La
presentación del fiscal Nisman denunciando a la presidente de la
Nación, al canciller y a diversos funcionarios se hizo pública. A continuación se hace un análisis de la interpretación que hace la doctrina
penal sobre las conductas descriptas. ¿Cómo encuadró jurídicamente la
denuncia el fiscal?
“Como
representante del Ministerio Publico Fiscal a cargo de la Unidad de
Investigación de la causa "AMIA" vengo, por la presente, a denunciar la
existencia de un plan delictivo destinado a dotar de impunidad a los
imputados de nacionalidad iraní acusados en dicha causa, para que eludan
la investigación y se sustraigan de la acción de la justicia argentina,
con competencia en el caso”.
Con
esa introducción, Natalio Alberto Nisman, el fallecido fiscal de la
Unidad Especial para el caso “AMIA”, comenzó a desarrollar sus
argumentos para poner “en evidencia Ia existencia de un sofisticado plan
delictivo”, que a su criterio, configuraban los delitos de
encubrimiento por favorecimiento personal agravado, impedimento o
estorbo del acto funcional e incumplimiento de los deberes de
funcionario público delitos tipificados en los artículos 277 inc. 1 y 3,
241 inc. 2 y 248 del Código Penal.
El
plan delictivo consistió en “la decisión deliberada de encubrir a los
imputados de origen iraní acusados por el atentado terrorista del 18 de
julio de 1994”, y que “fue tomada por la cabeza del Poder Ejecutivo
Nacional, Dra. Cristina Elisabet Fernandez de Kirchner e instrumentada,
principalmente, por el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto de la
Nación, Sr. Hector Marcos Timerman”, y la “intervención activa en el
plan encubridor de varios sujetos con distintos grados de participación y
responsabilidad que la pesquisa deberá precisar, entre los que cabe
mencionar a: Luis Angel D'Elia, Fernando Luis Esteche, Jorge Alejandro
"Yussuf' Khalil, el Diputado Nacional Andrés Larroque, el Dr. Hector
Luis Yrimia y un individuo identificado como ‘Allan’”.
Ahora
bien, ¿qué dice el Código Penal respecto de los delitos mencionados?,
¿Las conductas denunciadas, pueden encuadrar típicamente en la
descripción ‘prohibitiva’ que ofrece el Código Penal respecto de la
acción que choca con el ordenamiento jurídico?
El
artículo 277 se encuentra en el capítulo XIII del Código dedicado a los
delitos “Contra la Administración Pública” y castiga con prisión de
seis meses a tres años “al que, tras la comisión de un delito ejecutado
por otro, en el que no hubiera participado: a) Ayudare a alguien a
eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de
ésta”. El inciso a. del apartado 3° del artículo agrava el delito
cuando “el hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo
tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres años de prisión”, y
cuando “el autor fuere funcionario público”. Nisman entendió que se
trató de un encubrimiento por favorecimiento personal agravado.
El
“bien jurídico protegido” en este tipo penal, de acuerdo con la mayoría
de la doctrina, y tal cual como lo expresa el Título del Código, es la
Administración de Justicia, que se pudo ver obstruida por la conducta
del encubridor.
En
todos los supuestos es necesaria la existencia de un delito anterior,
es decir, que la existencia del delito de encubrimiento, se encuentra
ligada a la comisión de un delito anterior, que es el que se intenta
encubrir. Básicamente, no se puede encubrir algo que no es delito.
En
ese sentido, el Código Penal comentado y anotado de Andrés D’Alessio y
colaboradores (D' Alessio, Andrés José [Director] Código Penal,
comentado y Anotado: Parte Especial (Arts. 79 a 306) Buenos Aires, La
Ley, 2004, p. 905) detalla que resulta indiferente que el delito que se
encubre “se haya consumado o no al momento de calificar la conducta del
encubridor” – con cita a Sebastián Soler (Soler, Sebastián, "Derecho
Penal Argentino", t. III, Editorial Tipográfica Editora Argentina,
Buenos Nres, 1992, 10° reimpresión total). En la obra se indica que “la
norma habla de ‘comisión’ de un delito ejecutado por otro y, en ese
sentido, comete un delito tanto quien lo tienta como quien lo consuma”.
En ese sentido, tampoco importa que haya un veredicto absolutorio al ser
juzgado el delito que se encubre.
La
Acción Típica, según este autor, es la de “prestar ayuda a alguien,
entendiéndose por tal la que es idónea para facilitar o posibilitar que
la persona favorecida logre eludir las investigaciones o la acción de
las autoridades. Debe tratarse de una acción material positiva, de allí
el nombre de la modalidad de favorecimiento, siendo indiferente que se
logre por el fin buscado. Quedan fuera de esta figura las omisiones,
consejos o meros apoyos de contenido moral” (ob. Cit. P. 907). Ello,
desde la faz objetiva, desde la subjetiva, se exige el dolo
(conocimiento e intención), entendido “como el efectivo conocimiento de
la totalidad de los elementos constitutivos del tipo objetivo, y la
voluntad dirigida a beneficiar al favorecido para, de ese modo,
entorpecer el accionar de la justicia”.
Por
último, siempre siguiendo los lineamientos de D’alessio, citando la
obra de Carlos Creus (Derecho Penal Derecho Penal, Parte Especial, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1997) esta forma de favorecimiento “se consuma con
la sola prestación de la ayuda con las finalidades típicas, sin que sea
necesario que éstas hayan logrado su objetivo”. El jurista reflexionó
que “tratándose de un delito formal es difícil imaginar la existencia de
actos ejecutivos que no sean consumativos”, es decir, D’Alessio
advierte que cuando se empieza a ejecutar el acto, el delito de
encubrimiento ya estaría consumado, aunque reconoce que no hay
uniformidad de criterios en la doctrina-
En
su presentación, Nisman sostuvo que “el normal desenvolvimiento de esa
actividad desplegada por el juez Rodolfo Canicoba Corral y de la
investigación del atentado contra Ia sede de la AMIA, que constituye el
objeto procesal de la causa, se ve - cuanto menos- estorbada por la
ejecución de un plan destinado a encubrir en el citado expediente a un
grupo de imputados acusados de participar en el referido hecho de
terrorismo”.
Es
decir, para Nisman, el delito a encubrir es el atentado a la mutual
judía en 1994, y con la maniobra denunciada, que se habría comenzado a
ejecutar y consumado con la firma del Memorándum de Entendimiento con
Irán, lo que se intentó era, por lo menos, obstruir el curso de la
investigación tendiente a hallar a los responsables del acto terrorista.
Al respecto, el fallecido fiscal precisa que “desde el momento en que se suscribió el acuerdo con Irán,
a esta altura ya se sabe, un instrumento cardinal en la maniobra de
encubrimiento, se consumaron sendas afectaciones al normal
desenvolvimiento de los intercambios de información, elementos y demás
piezas probatorias relevantes para la pesquisa del caso "AMIA",
implementados a través de los mecanismos de cooperación judicial
internacional”.
“El
acuerdo firmado con Irán se traduce en restricciones y serias
afectaciones a Ia recepción de información y documentación probatoria
aportada por terceros estados para ser agregada al expediente judicial.
Como bien se sabe, el acuerdo con Ia Republica Islámica incluye, entre
sus disposiciones, Ia obligación de entregar Ia totalidad de las
actuaciones en trámite ante Ia justicia argentina -no a los imputados,
lo que corresponde por derecho- para su revisión por parte de la
‘Comisión de la Verdad’ prevista en el convenio, para su posterior
comunicación al gobierno de la Republica Islámica de Irán”, señaló la
denuncia a continuación, en uno de sus últimos apartados, al que Nisman
tituló “breves consideraciones normativas”
Según
él, hasta ese momento, titular de la Unidad Especial “AMIA”, “la
eventual puesta en conocimiento de las autoridades iraníes de
informaciones, investigaciones, revelaciones y/o conclusiones elaboradas
por organismos y/o agencias extranjeras, constituye una severa
perturbación a dichos canales internacionales que nutren a Ia causa de
elementos probatorios de interés, lo que claramente se erige en una
traba que opera en detrimento de la investigación”.
En
resumen, el encubrimiento se habría empezado a ejecutar en las
negociaciones, y se habría consumador, según el denunciante, con la
firma del Memorándum, después sancionado mediante una ley.
En
cuanto al art. 241 del Código Penal, que tipifica lo que se denomina el
delito de “impedimento o estorbo del acto funcional”, castiga con
prisión de quince días a seis meses “al que impidiere o estorbare a un
funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones”. Es una
figura residual de la del artículo 237, que pena al que “empleare
intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona
que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un
deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de
sus funciones”. El artículo 241, inciso 2°, subraya que sólo cometen los
delitos que no se encuentran comprendidos en el artículo 237.
D’Alessio
explica, citando a Nuñez (Nuñez, Ricardo c., ‘Manual de Derecho Penal,
Parte Especial’: 2a ed. Actualizada por Víctor Reinaldi, Editora
Córdoba, 1999 ) que la conducta típica para ese delito consiste en
“impedir o estorbar un acto funcional”, que se puede cometer mediante
astucia., engaño, ardid o trampa. El delito, según la obra se consuma
cuando un impedimento o estorbo para o en la realización del acto
funcional”. Para el autor, la tentativa es posible, pero se tiene que
considerar como acto ejecutivo “todo aquel que, sin implicar el uso de
los medios del atentado o la resistencia, esté dirigido a conseguir
aquel resultado”.
La
denuncia de Nisman entiende que Ia acción delictiva aquí
individualizada como impedimento o estorbo del acto funcional se daba
porque “constituye un atentado contra Ia libertad en el ejercicio de Ia
función pública, en el caso, de la actividad jurisdiccional en torno al
caso AMIA”
El
artículo 248, finalmente, es el destinado a describir el delito de
abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios
públicos. La Ley castiga con prisión de un mes a dos años e
inhabilitación especial por doble tiempo, al funcionario público “que
dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes
nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta
clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere”.
La
descripción, bastante amplia, describe tres conductas, dos activas o
comisivas, dictar resoluciones, y que las mismas sean contrarias a las
leyes, y una omisiva, la de no ejecutarlas. D’Alessio explica que “las
conductas involucradas en el aspecto comisivo de esta figura no
contienen en sí mismas ninguna particularidad que refleje su ilicitud,
pues consisten en los actos funcionales de dictar o ejecutar una
resolución o una orden”. En cuanto a la omisiva “se caracteriza por la
circunstancia de que el funcionario prescinde de la ley, como si ella no
existiera”. Nisman, en su descripción normativa, no precisó cuáles de
los tres supuestos encuadraban en el plan denunciado.
Por Matías Werner
* Diario Judicial.-
