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lunes, 15 de julio de 2024
sábado, 18 de junio de 2022
miércoles, 29 de enero de 2020
LA VIOLENCIA INSTITUCIONAL EN EL SISTEMA CARCELARIO
Observaciones sobre violencia institucional: Aislamiento, traslados
y hacinamiento carcelario.
*Por
Fabricio Adrián Fernández
Sumario: I. Introducción. II. Aislamiento
en el espacio de prisión. III. Traslados. IV. Hacinamiento. V. Violencia
institucional obstétrica; VI.- Conclusiones.
I.- Introducción
El presente trabajo se desarrolla sobre la
base del análisis de muestras generales que se detectan y extraen de las
entrevistas diarias con la población carcelaria efectuadas por la oficina
judicial con asiento en la Unidad Penitenciaria nro. 4 de la localidad de Bahía
Blanca.
En primer término, se desarrollan las
características del gobierno de la cárcel asociadas a la “naturalización” de la
violencia institucional.
En segundo término, se visibiliza el
estado de situación de violencia institucional respecto de las personas
colocadas en el sector de aislamiento de la prisión, colectivo de personas
privadas de la libertad en forma itinerante y las frecuentes correcciones
judiciales que resultan insuficientes para modificar un modelo de gobierno
carcelario que constantemente incurre en la vulneración de derechos. En este
sentido, se expone la profundización de los problemas de la prisión por
derivación del alarmante estado de hacinamiento verificado y la necesidad
imperiosa e inmediata de fijar un tope de alojamiento conforme a un cupo.
El artículo refiere que la actual
privación de la libertad de las personas en sus distintas modalidades
profundiza un modelo de repetición de graves violaciones a los derechos
humanos. Las principales vulneraciones a los derechos humanos que se detectan
en el marco de las entrevistas efectuadas con la población carcelaria son:
severidades, vejaciones, apremios, tortura, lesiones entre personas detenidas,
falta de alimentos, falta de colchones ignífugos, falta de atención a la salud,
aislamiento prolongado, hacinamiento y pésimas condiciones edilicias de
alojamiento.
La violencia institucional constituye el
método de gobierno en la cárcel. Se comunican desde la oficina judicial al
Ministerio Público Fiscal alrededor de 6 casos semanales de víctimas de
violencia institucional. Se trata de casos de víctimas de delito de vejaciones,
apremios, tortura, lesiones, falta de atención a la salud, falta de colchones
ignífugos, aislamiento permanente, hacinamiento, pésimas condiciones edilicias
y riesgo a la vida e integridad física.
Se advierte la gravedad de la notoria
existencia de tenencia de armas punzo-cortantes y utilización de las mismas por
parte de la población carcelaria para la auto-gestión de seguridad en un espacio
donde cada día existen mayores probabilidades de morir o sufrir un mal grave a
su vida e integridad física.
El Servicio Penitenciario Bonaerense
reafirma su modelo de gobierno del espacio de la prisión mediante la delegación
de facultades propias a distintas personas privadas de la libertad llamados
“limpieza” o “pastores”. Las consecuencias del modelo imponen violencia
legitimada por la institución penitenciaria.
Esta composición general de carencias y
personas afectadas configura un indicador que revela la concentración de
violencia institucional en determinados grupos que constituyen un segmento de
la sociedad de especial vulneración.
Se trata de un escenario donde la
necesaria respuesta judicial se encuentra limitada y la situación requiere un
abordaje estatal en su mayor extensión. La adecuación del sistema de justicia
impone la celeridad para fortalecer las investigaciones penales en la cárcel y
el establecimiento de dispositivos judiciales para garantizar la tutela
judicial efectiva de los derechos de la población carcelaria. En los casos que
derivan del problema sistémico de severidades, vejaciones, apremios o tortura,
la respuesta judicial debe ser efectiva respecto de la producción de la prueba
y la garantía de seguridad de las víctimas y testigos. De lo contrario, la
impunidad seguirá inexorablemente asociada a la violencia institucional.
II. Aislamiento en el espacio de prisión
Las personas alojadas en el sector de
aislamiento del espacio de prisión se encuentran aproximadamente veinticuatro
horas diarias encerrados bajo pésimas condiciones de higiene y salubridad.
El encierro por período de tiempo
prolongado en las actuales circunstancias constituye un tratamiento inhumano,
cruel y degradante. Existe una administración incorrecta respecto del
alojamiento de las personas habitantes del sector de aislamiento. En dichos
espacios de aislamiento se encuentran bajo las mismas condiciones cualitativas
y modalidad de encierro las personas sancionadas, personas ingresantes de otra
Unidad Penitenciaria, personas ingresantes de comisaria, personas bajo una
“medida de seguridad” impuesta discrecionalmente por el Servicio Penitenciario
Bonaerense y las personas bajo una “medida de seguridad” que suscriben un acta
de su encierro aislado e indeterminado en el tiempo “bajo voluntad propia”. Por
lo tanto, la mínima clasificación real entre la población carcelaria que ordena
la ley de ejecución penal resulta inexistente y la diferencia del alojamiento
en dicho sector es solo una cuestión semántica. El alojamiento de personas en
dicho sector en determinados casos puede importar una sanción de carácter
encubierto y un cambio cualitativo en sus condiciones de detención sin causa
legitima previa al cumplimiento de las garantías del derecho de defensa y el
debido proceso. La agencia penitenciaria desarrolla un alto grado de
discrecionalidad sin ajustarse a derecho cuando sus acciones importan un cambio
cualitativo de las condiciones de detención de las personas.
En el marco de la entrevistas efectuadas
respecto de personas aisladas por períodos prolongados es dable señalar la
detección de falta de ubicación en el tiempo, personas sin posibilidad de
comunicación telefónica, sin atención médica, sin atención por parte de la
autoridad penitenciaria encargada de autorizar su alojamiento en un pabellón de
convivencia común y celdas en pésimo estado de conservación.
Por otra parte, se advierte que no existe
un plan educativo o laboral de contingencia para aquellas personas que
permanecen aisladas durante varios días o en los casos de población carcelaria
itinerante.
En relación a las personas sancionadas en
el espacio de aislamiento, la agencia penitenciaria decide discrecionalmente
sin ninguna clase de contralor las personas que serán alojadas en el sector de
aislamiento. Es decir, sobre un conflicto pasible de sanción en el que
participaron varias personas, hay personas que son aisladas y otras personas
que no permaneciendo en el pabellón donde se encontraban alojadas. En este
sentido, en ocasión de consultar a las personas en celdas de aislamiento manifestaron
que la autoridad penitenciaria no aplicaba las mismas sanciones a aquellas
personas que son funcionales respecto de las que no lo son, esto es,
generalmente la persona denominada “limpieza” determina la forma de aplicación
de una sanción.
Por lo expuesto, se verifica que las
irregularidades del espacio de aislamiento requieren una inmediata
reformulación y administración por parte de los operadores sistema
carcelario.
III. Traslados.
El constante ingreso de la población
carcelaria que ingresa desde distintas Unidades Penitenciarias a la Unidad
Penitenciaria nro. 4, indica el sometimiento masivo y sistemático a constantes
traslados de un colectivo de personas de carácter itinerante que se produce en
forma intempestiva, arbitraria e infundada. Destacando que, un notorio
porcentaje de personas trasladadas se efectúa sin previa autorización judicial
o sin ninguna previa comunicación de su movimiento hacia otra Unidad
Penitenciaria a la persona procesada o condenada incumpliendo lo dispuesto en
los arts. 8, 73, 98 y 99 de la ley 12.256 de ejecución penal bonaerense; arts.
1 y 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y arts.
8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En el marco de las entrevistas con las
personas sometidas a traslados entre distintas cárceles y las comunicaciones
con distintas dependencias judiciales, los casos en su mayoría revelan la
situación de personas carentes de toda notificación e información que les
permita ejercer su derecho a ser oído y defensa respecto a los traslados que
imponen un cambio cualitativo ilegitimo de las condiciones de detención.
En efecto, el actual servicio de
administración de justicia por parte de algunos órganos jurisdiccionales
resulta insuficiente respecto del debido control jurisdiccional de la decisión
de trasladar a las personas entre los distintos establecimientos penitenciarios
de la provincia.
IV. Hacinamiento
El actual estadio de hacinamiento de
personas determina la gravedad del caso. La actual población carcelaria de la
Unidad Penitenciaria nro. 4 supera el número de personas en su historia y
asciende aproximadamente a 1024 personas. En el conjunto de circunstancias que
componen el hacinamiento carcelario continua imponiéndose la carencia de
alimentos, la carencia de colchones ignífugos, precarias conexiones eléctricas,
existencia de personas durmiendo en el piso sin colchón, desagües cloacales
obstruidos y desbordados, pésimas condiciones de higiene y salubridad,
anulación de espacios individuales privacidad, encierro constante veinticuatro
horas diarias, traslados constantes, notoria falta de igualdad de acceso al
ejercicio del derecho al trabajo y a la educación, inexistencia de
clasificación conforme el régimen de progresividad, falta de medicación, falta
de guardia médica activa y falta de atención médica inmediata mediante
facultativos especialistas en pediatría, infectología, obstetricia y
ginecología. Los pabellones que constituyen lugares oscuros con notoria
carencia de ingreso de luz natural, falta de higiene, falta de calefacción,
falta de espacio y falta de privacidad. La ausencia de luz, la pobreza visual,
pueden producir en algunos casos alteraciones sensoriales como pérdidas en la
visión por atrofia ó distorsiones en la medición de distancias. Otras
alteraciones sensoriales son problemas olfativos y alteraciones en la imagen
personal. La falta de espacio físico, iluminación y ventilación puede generar
atrofias musculares, problemas dermatológicos y respiratorios. Es frecuente la
existencia de hongos. El tipo de alimentación y las circunstancias imperantes
generan problemas digestivos y nutricionales.
En las actuales circunstancias las
personas deben orinar y defecar frente a la vista del otro compañero de celda.
El espacio individual temporal y espacial de intimidad es nulo. Se verificaron
las siguientes medidas de las celdas: Sector “A”: Pabellones:1, 3 y 4: 4,33 mts
de largo y 2,22 mts de ancho, esto es, 9,61 mts2. Pabellones: 5 y 6: 3,70 mts
de largo y 2,20 mts de ancho, esto es, 8,14 mts2. Sector “B”: las celdas miden:
6,50 mts de largo y 2,82 mts de ancho, esto es, 18,33 mts2. La medición
de las celdas referidas alojan dos o tres personas por celda en el Sector “A” y
ocho personas en el Sector “B” de la Unidad Penitenciaria nro. 4.
Dicha situación no solo se agrava con el
ingreso indiscriminado, arbitrario e irrazonable de personas a la Unidad
Penitenciaria nro. 4 sino que aumenta los niveles de violencia. El personal
penitenciario tampoco resulta operativo por deficiencias cuantitativas y
cualitativas, verbigracia, un solo agente penitenciario se encarga de dos
pabellones, esto es, aproximadamente doscientos cincuenta personas.
Se encuentra desbordada
la capacidad edilicia y la vulneración de derechos resulta alarmante. Surge la
necesidad imperiosa e inmediata de fijar un tope de alojamiento conforme a un
cupo real y legítimo que debe ser garantizado en todo caso para que el sistema
carcelario se mantenga sobre el umbral del Estado de Derecho. El hacinamiento
de las personas en la Unidad Penitenciaria nro. 4 permanece y se agrava
respecto de las condiciones generales de alojamiento. Dicha situación se
verifica en la causa Nº 13.306 del Juzgado de Ejecución Penal del Departamento
Judicial de Bahía Blanca caratulada: “Fabricio Fernández Procurador
Unidad Penal nro. IV s/Situación de Detenidos – Cupo Carcelario-”.
La determinación de la actual capacidad de la Unidad Penitenciaria se encuentra
pendiente en el marco de la presentación efectuada por la oficina judicial
conforme lo prescripto por el art. 25 inciso 1 y 3 del C.P.P.B.A. La
presentación se centró en el análisis de las capacidades edilicias y del
cumplimiento de las pautas básicas en materia de alojamiento que emergen de las
Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de Naciones Unidas.
El Juzgado de Ejecución
Penal del Departamento Judicial de Bahía Blanca resolvió el día 27 de diciembre
del año 2012 en causa N° 13.306 caratulada ““Fabricio Fernández Procurador
Unidad Penal nro. IV s/ Situación de Detenidos -Cupo Carcelario-”: 1)
ORDENAR a la Sra. Directora del Servicio Penitenciario Provincial que en plazo
de ciento ochenta (180) días, de notificada la presente resolución, se
establezca un cupo máximo de ocupación poblacional respecto de la Unidad Penal
Nro. IV de esta ciudad de Bahía Blanca”. La causa adquirió
firmeza en la S.C.J.B.A en causa Nº 127.484. Mientras tanto, la resolución
judicial firme no se cumple, la Investigación Penal Preparatoria para
determinar la responsabilidad penal por incurrir en el delito de desobediencia
no avanza y el récord histórico de la Unidad Penitenciaria nro. 4 de la
localidad de Bahía Blanca alcanza el alojamiento de 1024 personas.
El severo hacinamiento
impone la existencia de personas durmiendo sin colchón y en el piso mediante
plataformas de madera. En el actual contexto resulta frecuente la detección de
casos de personas sin colchón ignífugo por períodos prolongados de tiempo. En
este sentido, en virtud de una presentación colectiva impulsada por la oficina
judicial, en el marco de la causa Nro. 24917 caratulada: “SITUACIÓN DE DETENIDOS U.P. N° 4-FALTANTE DE COLCHONES” a
cargo del Juzgado de Ejecución Penal Nro. 1 del departamento judicial de Bahía
Blanca, con fecha 30 de mayo de 2017 se resolvió: “…1) ORDENAR al Sr. Director de la Unidad Penitenciaria nro.
4 de Bahía Blanca, arbitre los medios necesarios a fin de que en el plazo
perentorio de quince (15) días regularice la situación en relación al faltante
de colchones en ese establecimiento, debiendo remitir a esta instancia
constancia de recepción de los mismos; así como reforzar las tareas de
desinfección, desinsectación y combate de plagas en la integridad del
establecimiento. 2) RECOMENDAR al Sr. Director de la Unidad Penitenciaria nro.
4 de Bahía Blanca, arbitre los medios necesarios a fin de que mantenga en stock
colchones ignífugos a fin de hacer frente a eventuales reemplazos de los
mismos, cuya vida útil ha sido superada…”. Sin embargo,
posteriormente se detectó el incumplimiento de dicha resolución mediante la
verificación de la falta de alrededor de 45 colchones ignífugos de una plaza,
40 colchones ignífugos para reposición y 9 colchones ignífugos de dos plazas
para las habitaciones de encuentro familiar. Por lo tanto, con fecha 7 de julio
de 2017 se comunicó a la Fiscalía General Departamental para investigar por
desobediencia de una orden judicial y al Juzgado de Ejecución Penal respecto
del incumplimiento de su resolución judicial.
V. Violencia institucional obstétrica.
En un contexto de encierro de violencia
estructural continúan faltando una conceptualización fundamental por parte del
Estado para clarificar qué prácticas constituyen violencia obstétrica y la
función de los operadores del sistema frente a los acontecimientos que ocurren
en las unidades carcelarias.
Son institucionalmente legitimadas las
situaciones de violencia hacia las mujeres durante el desarrollo de sus
procesos reproductivos que pueden ejercerse tanto por parte de los
profesionales de la salud y especialmente del personal de seguridad. La
afectación generalmente consiste en la omisión o incursión en conductas
prohibidas de algunos de los hechos que se consagran en el marco legislativo
básicamente dispuesto en la ley 26.485 de protección integral contra toda forma
de violencia hacia las mujeres, la Ley 25.929 de parto respetado y art. 9
de la Convención de Belém do Pará en el ámbito interamericano.
En el sistema carcelario bonaerense
existen en forma frecuente casos de mujeres embarazadas que resultan objeto de
traslados con grilletes hacia otra Unidad Penitenciaria o centro de salud
extramuros por turno o internación. Así también, es frecuente la imposibilidad
de la mujer de estar acompañada durante el trabajo de parto, parto y posparto
por su pareja o por algún/a familiar o persona que haya elegido.
La división estructural del SPB entre
personal de salud penitenciaria y personal de seguridad profundiza el
modelo de violencia institucional obstétrica. Los traslados de mujeres en
estado de especial vulneración por el embarazo o posparto queda afectado a la
imposición de las restricciones que el personal de seguridad aplica en virtud
del protocolo de seguridad para legitimar la violencia y vulnerar todos los
derechos de las mujeres. El personal de salud penitenciaria se encarga
básicamente de la gestión de turnos en el hospital extramuros porque la Unidad
Penitenciaria nro. 4 carece de médico ginecólogo-obstetra. Así también, los
traslados, el cumplimiento de dietas alimentarias especiales u alguna
disposición médica específica queda sujeta a la voluntad del personal de
seguridad del SPB bajo la estricta lógica de imponer el protocolo de seguridad
y las imposibilidades de una institución burocrática y hacinada. En relación a
la alimentación, el cumplimiento de un programa de nutrición previo al
embarazo, durante el embarazo y en el periodo posterior al parto no tiene
posibilidades de ejecutarse adecuadamente por falta de provisión de alimentos.
Así también, no existe instrucción para alimentar a los hijos correctamente.
En caso de emergencia obstétrica, la mujer
se encuentra imposibilitada del correcto acceso al servicio de salud materna
porque debe comunicarle su estado de salud al personal de seguridad quien luego
de evaluar si constituye una emergencia lo retransmitirá al personal de salud
penitenciario. Se aclara que en la Unidad Penitenciaria nro. 4 no se cumple con
las guardias médicas activas durante el día sábado y domingo por lo que el
personal de seguridad en caso de emergencia obstétrica deberá comunicarlo
telefónicamente al médico de guardia pasiva o llamar al servicio de emergencia
público.
La situación de parto en el contexto de
encierro carece de políticas, programas e información en materia
reproductiva y capacitación de los operadores del sistema, esto es, seguridad,
salud y judiciales.
A modo de recomendación,
se impone mínimamente la implementación del Protocolo de intervención para casos de violencia obstétrica
acaecidos en el sector público 1, capacitar al personal
judicial sobre la temática del parto respetado y garantizar el acceso a la justicia
para las mujeres que son víctimas de violencia obstétrica; que el Poder
Ejecutivo implemente políticas públicas que garanticen el acceso a los derechos
reproductivos de las mujeres detenidas; que el Ministerio de Salud habilite
mecanismos para la recepción de denuncias por hechos de violencia obstétrica, y
que se ocupe de impartir, dentro de los servicios penitenciarios, cursos de
preparto para todas las mujeres; y que los servicios penitenciarios dispongan
de guardias obstétricas y pediátricas activas, además de erradicar el uso de
medidas de sujeción e inmovilización en mujeres próximas a dar a luz o que
hayan parido recientemente2.
Por otra parte, la OMS realizó
recomendaciones específicas destinadas a los equipos de salud para optimizar la
atención de las mujeres, las cuales pueden sintetizarse en las siguientes:
§ Permitir que las mujeres
tomen decisiones acerca de su cuidado durante el proceso del embarazo y parto;
§ Acompañar de manera
continua durante el trabajo de parto y el parto;
§ Permitir la libertad de
movimiento y posición durante el trabajo de parto y parto;
§ Permitir la toma de
líquidos y la ingesta de alimentos en el trabajo de parto;
§ No realizar episiotomías
de rutina;
§ No realizar rasurados y
enemas de rutina;
§ No hacer monitoreo fetal
electrónico de rutina;
§ Restringir el uso de
oxitocina;
§ Hacer un uso racional de
la analgesia y la anestesia;
§ Limitar la tasa de
cesárea al 10-15%3
VI.- Conclusiones
La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha establecido especiales deberes que tiene el estado como
garante de los derechos de quienes están sujetos/as a su custodia y que
dependen exclusivamente de su estructura realizarlos: “El Tribunal ha señalado que de las obligaciones generales de
respetar y garantizar los derechos que establece el artículo 1.1 de la
Convención Americana derivan deberes especiales determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su
condición personal o por la situación específica en que se encuentre. En tal
sentido, en relación con las personas que han sido privadas de su libertad, el
Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las
autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre quienes se
encuentran sujetos a su custodia. Lo anterior, como resultado de la interacción
especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado,
caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus
derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde
al privado de libertad se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de
necesidades básicas esenciales para el desarrollo de una vida digna, en los
términos que sean posibles en esas circunstancias”4.
Notas:
[*] El autor, Fabricio Adrián Fernández,
es abogado, a cargo de la Oficina Judicial de la Procuración General con
asiento en la U.P n° 4 de Bahía Blanca. Mención especial: Ponencia “La
operatividad de la acción de hábeas corpus” Congreso de Ejecución Penal de la
UBA- 2016. Mención especial: Proyecto “Plan de relevamiento, detección y
registro de la situación carcelaria” en el marco del concurso Premio Compromiso
2012 organizado por la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de
Buenos Aires. Email: fabriciofernandez@yahoo.com.ar
[1].- “Definiciones institucionales para
el abordaje de la violencia obstétrica en la provincia de Buenos Aires”,
Laurana Malacalza, ISSN 0328-8773 (impresa) / ISSN 1853-001x (en línea)
mora/23(2017) DEBATE [205-210].
[2]. -”Parí como una condenada:
experiencias de violencia obstétrica de mujeres privadas de la libertad”. – 1a
ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Procuración Penitenciaria de la Nación ;
La Plata : Defensoría del Pueblo de la provincia de Buenos Aires; CABA: Defensoría
del Pueblo de la Nación; CABA: Ministerio Público de la Defensa de la Nación,
2019. Libro digital, PDF. Archivo Digital: descarga y online. ISBN
978-987-3936-14-2.
[3].- OMS, Recomendaciones para los
cuidados durante el parto, para una experiencia de parto positiva,
WHO/RHR/18.12, 2018. Informe disponible en: http://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/272435/WHO-RHR-18.12-spa.pdf?ua=1.
”Parí como una condenada: experiencias de violencia obstetrica de
mujeres privadas de la libertad”. – 1a ed . – Ciudad Autónoma
de Buenos Aires : Procuración Penitenciaria de la Nación ; La Plata :
Defensoría del Pueblo de la provincia de Buenos Aires; CABA: Defensoria del
Pueblo de la Nación ; CABA : Ministerio Público de la Defensa de la Nación,
2019. Libro digital, PDF. Archivo Digital: descarga y online. ISBN 978-987-3936-14-2.
[4].- Corte IDH, Chinchilla Sandoval vs.
Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 312,
29/2/2016, párr. 168 -citas del original, aquí omitidas-.
viernes, 3 de enero de 2020
La Corte Internamericana condenó Argentina por la violación de la presunción de inocencia
El Estado argentino fue condenado en el caso “Raúl Rolando Romero Feris Vs. Argentina” por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por vulneración de la libertad personal (prevista en el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en adelante CADH) y la presunción de inocencia (CADH artículo 8.2)
Romero Feris fue denunciado por el Sindicato de Trabajadores Judiciales de Corrientes por el ejercicio irregular de la función pública, imputándole los delitos de administración fraudulenta, enriquecimiento ilícito, peculado, abuso de autoridad, defraudación, malversación de caudales públicos, entre otros.
En el marco de estas causas, el Juzgado Penal de la ciudad de Corrientes ordena la prisión preventiva de Romero Feris el 3 de agosto de 1999. Cumplidos los dos años su defensa solicita el cese de esta medida y por consiguiente, la libertad inmediata, el juez rechaza la petición y ordena la prórroga por ocho meses a partir del día 4 de agosto de 2001.
La Corte funda la sentencia contra el Estado Argentino en la violación a la libertad personal y a la presunción de inocencia de Romero Feris.
Respecto a la vulneración a la libertad personal, la Corte funda su condena en el artículo 7.2 de la Convención donde prevé que la libertad personal sólo puede ser privada en los casos previstos por la normativa interna de cada país conforme a su Constitución. Es así que la ley local argentina número 24.390 dice que la prisión preventiva no podrá ser superior al período de dos años, y que excepcionalmente podrá prorrogarse por la cantidad de delitos o la complejidad de la causa mediante resolución fundada por juez competente por el período de un año.
De la prueba aportada en la causa surge que el Sr. Romero Feris debía estar en libertad desde el día 4 de abril del 2002 y no así desde el día 10 de septiembre de 2002 debido a que la prórroga por ocho meses data del 4 de agosto de 2001.
En lo que refiere a la violación de la presunción de inocencia (artículo 8.2 de la CADH) la Corte Interamericana resuelve que es aplicable el artículo 7.3 de la CADH donde se prohíbe el encarcelamiento o detención arbitraria.
El Estado argentino incurrió en una detención arbitraria porque la resolución que dicta la prisión preventiva del Sr. Romero Feris se funda en el peligro de fuga debido a la inminencia en la realización de los juicios y los recursos interpuestos para cuestionar la independencia e imparcialidad judicial.
La Corte dice que el peligro de fuga no puede estar basado solamente en el monto en expectativa de la pena, ni en las etapas procesales, en este caso la inminencia de la realización del juicio, y en alusión a los argumentos esgrimidos la Corte dice que “no están basados en hechos específicos, en criterios objetivos y en una argumentación idónea. Por el contrario, los mismos reposan en meras conjeturas a partir de criterios que no se corresponden con las particularidades del caso y que consisten más en bien en afirmaciones abstractas” Y agrega que Argentina no evaluó medidas alternativas a la prisión preventiva para la comparecencia del Sr. Romero Feris entendiendo que, en palabras de la Corte, “la regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal”.
Finalmente la Argentina fue condenada por la violación a la presunción de inocencia por la falta de fundamentación necesaria en la resolución de prisión preventiva y por excederse en el tiempo de la medida de coerción de manera patente, imponiéndole la Corte una reparación de 20.000 dólares estadounidenses en concepto de daño material e inmaterial, como también la publicación de la sentencia por el plazo de seis meses.
* La negrita y el subrayado me pertenecen.
** Fuente: Palabras de Derecho
domingo, 13 de octubre de 2019
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA (Art. 173 inc. 7 CP)
Introducción.
Conforme el orden establecido por el
Art. 173, el inc. 7º pune a: “el que, por disposición de la ley, de la
autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la
administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el
fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño,
violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente
al titular de éstos”
De acuerdo a los contenidos inmersos
en el Art. 173, la doctrina le ha asignado diferentes denominaciones a la
cuestión en trato. Así, se lo ha nominado como “Administración fraudulenta” (1); “Administración infiel” (2); “Administración infiel o fraudulenta”
(3);
“Defraudación por infidelidad o abuso” (4); “Defraudación por deslealtad en el manejo de bienes ajenos” (5)
Según figura en los antecedentes
legislativos nacionales, como en el mismo Código penal, hasta la introducción
del presente texto, la figura estaba relacionada con la comúnmente denominada
“baratería marítima”
El profesor Carrara explicaba que la
palabra “baratería” expresa los tráficos ilícitos que se hacen de la justicia y
bajo la fórmula “baratería marítima” se designaban todas las malas artes
con que lo capitanes de barco abusan de la confianza ajena, para
enriquecerse injustamente, con engaño y perjuicio patrimonial de los que hicieron
contratos con ellos y es receptado por el Código toscano en su artículo 400.
Fundamentalmente, las características
constitutivas de este delito era la simulación de averías o accidentes
marítimos, pero básicamente la acción consiste en la simulación o exageración
de los gastos que el capitán le pasaba a sus aseguradores, de modo, que el
maestro pisano consideraba que había distintas figuras delictuosas que podían
ir unidas a la baratería: abuso de confianza, fraude, falsedad y administración
fraudulenta (6)
Este autor, ya concretamente en lo
que se refiere a la administración fraudulenta, considera que ese título
pertenece al género del abuso de confianza y es el delito del individuo que
habiendo sido nombrado –con estipendio o sin él, o con participación en las
ganancias– gestor fiduciario para llevar a cabo una actividad administrativa en
interés de otras personas, y por lo tanto consignatario, para ese uso
determinado, de cosas de pertenencia ajena, abusa de la confianza que se le
otorga, al convertir indebidamente en provecho propio las cosas mismas que
se le han entregado para administrarlas, o las ganancias que de su
administración obtiene (7)
“En el actual artículo 173, inc. 7º
(C.P.), es indispensable en primer lugar, evitar la limitación que comporta la
enumeración de los sujetos de esta figura: comisionista, capitán de buque y
mandatario, que podría entenderse como dejando afuera representantes, tutores,
albaceas, administradores y otros sujetos que
tienen poderes dispositivos sobre bienes ajenos, y muy especialmente a
los que integran los órganos de personas colectivas, sobre todo de
sociedades anónimas y cooperativas.
En la redacción del inciso 7º
parecería haberse partido de la figura tradicional de la baratería marítima,
ampliándola para abarcar más sujetos. En realidad, de este modo se habría
procedido al revés, pues la baratería marítima no debe constituir un tipo
autónomo de infidelidad o de administración fraudulenta, sino, en su caso, una
figura calificada dependiente de un tipo general.
Es indispensable adoptar una forma
genérica para definir el sujeto de la infracción, bastando referirse al que tenga a su cargo el manejo, la administración
o el cuidado de bienes ajenos, por disposición de la ley, de la autoridad o por
un acto jurídico. En segundo lugar, de la idea de la baratería proviene una
nueva restricción que es prudente corregir, sobre todo teniendo en cuenta
ciertas modernas formas de fraude en la administración de bienes ajenos.
Formas típicas en tal sentido
limitativo, resultan las referencias a la alteración de los precios en las
cuentas, la suposición de gastos, la retención de valores, la aceptación de
deudas futuras sin respaldo, etc., enunciados todos, en los cuales el
pensamiento central está dirigido a la rendición de cuentas del mandatario.
Es fácilmente advertir que la génesis
de la norma que comienza mencionando a los comisionistas que cometen
defraudación, alterando en sus cuentas los precios, o las condiciones de los
contratos mediante la suposición de gastos o la exageración de éstos, se amplía
a los capitanes de buque o agente de comercio, éste último se sustituye por la
expresión genérica “cualquier otro mandatario” para culminar con la fórmula que
se enuncia al inicio del presente trabajo.
En esta materia, en el sistema del
derecho comparado, existen tres regímenes principales: el alemán, italiano y el
francés.
El primero (Francés), si bien no
registra la figura de la administración fraudulenta tal cual la nomenclatura
nuestra, alberga un tipo genérico de infidelidad patrimonial o gestión desleal
que denomina “abuso de confianza” en la Sección vigesimosegunda
“Estafa y deslealtad”; “La figura se
estructura sobre la base de dos modalidades típicas: el tipo de abuso y el tipo
de deslealtad. El primero hace referencia al abuso de las facultades de
disposición o de obligar a otro en la esfera externa, pero que viola deberes
existentes en la esfera interna. La otra modalidad es más amplia y consiste
en la violación del deber de custodiar los intereses patrimoniales ajenos que
se tienen confiados y afecta, por lo tanto, sólo a la esfera interna”
En el segundo (Italiano), no se
advierte una disposición autónoma que castigue la gestión desleal, pues dicho
caso puede ser encuadrado en el delito de estafa o en su defecto en el de
apropiación indebida, según el capítulo II “De los delitos contra el patrimonio
mediante fraude” En tanto que los delitos societarios están regulados en el
Código civil bajo la rúbrica “Disposiciones penales en materia de sociedad y
consorcios”
Carrera reproduce algún comentario
sobre este particular: “Lo que la doctrina italiana denomina delitos de
infidelidad, o al menos el tipo más importante – artículo 2631, Código Civil –
no aparece hasta la promulgación del Código Civil en 1942. Y ello obedeció a
que el legislador, variando un tanto de rumbo político – criminal, otorgó
entonces mayor importancia a los aspectos internos, de funcionamiento de la
empresa, que a los externos, es decir, al interés público. No obstante, el
legislador de 1942 se sirvió de una técnica legislativa similar a la que había
usado en 1930, caracterizada por la amplia utilización de delitos de peligro,
que sancionan el mero incumplimiento de obligaciones formales, cuyo último fin
es proteger el patrimonio societario. Este adelantamiento de barreras
punitivas, que conduce a sancionar situaciones de escasa o nula gravedad,
dejando impunes conductas más lesivas, ha llevado, entre otras razones, a que
los jueces sean remisos a su aplicación, con la consiguiente ineficacia del derecho
penal societario italiano. Ante esta situación la doctrina italiana lleva ya
décadas propugnando una reforma in totum del derecho penal
societario. Especialmente se hace hincapié en la necesidad de crear un tipo de
administración desleal que, aparte de evitar lagunas de punibilidad,
simplifique el frondoso y laberíntico bosque de los delitos societarios” (8)
En el sistema francés en realidad, el
tema en cuestión se encuentra tratado en el capítulo IV: “De las
distracciones”, Sección 1: “De la apropiación indebida” (9) y también en la ley de sociedades
comerciales.-
“La necesidad de tipificar este hecho
había sido puesta ya de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, ante la
impunidad con que se podían producirse acciones que perjudican un patrimonio
ajeno confiado al autor, al no poder subsumirse en el delito de estafa,
básicamente porque no existe el engaño previo, sino una ruptura de confianza, y
aún dándose un engaño, porque en este caso, el que engaña es el mismo que
realiza la disposición patrimonial. Tampoco se dan los elementos de la
apropiación indebida, ya que generalmente no se trata de la apropiación de
dinero o cosas muebles entregadas por un título que obligue a devolver, sino de
actos de disposición que afectan a derechos patrimoniales en general y no a la
propiedad de las cosas determinadas” (10)
Cita a Martínez Bujan Pérez quien
explica dos razones para fundamentar la necesidad de la creación de este nuevo
delito: en primer lugar, una necesidad político–criminal ante la proliferación
en los últimos años de comportamientos irregulares al amparo de la estructura
orgánica de las sociedades que trascienden del aspecto puramente patrimonial
individual para afectar a la economía nacional y al orden socio-económico,
poniendo como ejemplo las crisis en el sector bancario. En segundo lugar, una
necesidad dogmática motivada porque no todos los hechos que se dan en dicho
ámbito pueden subsumirse sin dificultad en el tipo de apropiación indebida.
Así, existen supuestos en los que aparecen dificultades probatorias o incluso
imposibilidad de apreciar dicho delito, generalmente porque no se produce una
apropiación definitiva y directa de los fondos, poniendo como ejemplo el abuso
de la autocartera donde se adquieren las acciones del banco con los propios
recursos restando eficacia al capital social; o los casos en los que el banco
concede préstamos de grandes sumas de dinero, que nunca se devuelven, pero que
se van renovando periódicamente a sociedades controladas o propiedad de los
propios administradores; etc. (11)
El bien jurídico en este tipo penal
es una pluralidad de derechos, ya que, por un lado están los de los socios,
depositarios, cuenta-partícipes o titulares de los bienes, valores o capital;
por otro, los de la sociedad, de cuyos bienes se dispone fraudulentamente o a
cuyo cargo se contraen obligaciones. De esta forma, por “bienes de la sociedad”
se entiende las “propiedades sociales” y el “patrimonio de afectación” aunque
también se mencionan expresamente los “valores” y el “capital” (12)
La acción típica está caracterizada
por un doble aspecto: “Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad”
y “Contraer obligaciones a cargo de ésta”. Martínez Bujan Pérez menciona que si
el administrador dispone de cosas muebles que tiene confiadas por razón de
alguno de los títulos citados en el Art. 252 existirá un delito de apropiación
indebida y lo que se habrá lesionado será el derecho de propiedad; pero si
dispone de las cosas muebles de un modo diferente – sin implicar una
apropiación de dominio definitivo – no podrá apreciarse la apropiación
indebida, sino el delito societario del Art. 295 siempre que se vulnere el
patrimonio de alguno de los sujetos pasivos que en él se enumeran y de esta
forma se pueden colmar las “muy graves” lagunas de la punibilidad que se
producirían si sólo se castigasen las conductas constitutivas de apropiación
indebida.
Los sujetos activos pueden ser tanto los administradores de
derecho o de hecho como los socios que estén en condiciones de realizar la
conducta típica, tratándose, en consecuencia, de un delito especial.
El sujeto pasivo pueden ser los
socios, depositarios, cuenta-partícipes o titulares de los bienes, valores o
capital que administra el sujeto activo.
El delito se configura como uno de
resultado lesivo en cuanto se exige la causación directa de un perjuicio
económicamente evaluable a cualquiera de los sujetos pasivos que se han
mencionado y no sólo en el patrimonio de la sociedad. No obstante,
Bacigalupo (13) y
Martínez Bujan Pérez (14)
consideran que el resultado lesivo debería ir referido únicamente al patrimonio
de la sociedad en cuanto tal y no, al patrimonio de los socios, que es afectado
solamente en forma mediata.
Muñoz Conde afirma que la exigencia
del perjuicio entorpece la persecución de este hecho, por lo menos en su forma
consumada, debido a la dificultad probatoria, pero nada impide la punición de la tentativa, que de hecho funcionaría
como un delito de peligro,
configuración preferible para una persecución de estos hechos. En cuanto al tipo
subjetivo la exigencia consiste en que el sujeto activo actúe en beneficio
propio o de un tercero y con abuso de las funciones propias de su cargo,
de manera tal que las operaciones mercantiles de riesgo aunque puedan suponer
un perjuicio para la sociedad no serán típicas si se realizan respetando los
mandatos representativos, dentro de las atribuciones que a los administradores
concedan la ley y los respectivos estatutos societarios (15)
Aúna el autor español que en el
artículo de marras no se castiga la mala gestión o la gestión incompetente, sino la fraudulenta, y por ende, desleal y agrega que se hace difícil,
no obstante, diferenciar una y otra clase de gestión y ésta puede ser la puerta
por la que se escape algunos indicados en estos hechos. Pero debe tenerse en
cuenta que alguna de estas actividades son ya de por sí constitutivas de
estafa, apropiación indebida o falsedades documentales, aparte de los
delitos fiscales a que dan lugar y de las responsabilidades civiles ante la
propia sociedad que puedan exigirse con el ejercicio de la acción civil.
Insiste en que el problema de la persecución de estos delitos sigue siendo –
como lo anticipara – las dificultades probatorias y el deficitario
funcionamiento de los órganos de control e inspección administrativa, sobre
todo en los sectores financieros y bancarios (16)
A partir de la reforma de 2015 ha
extraído del delito de apropiación indebida la “administración desleal”
tipificándola en el art. 252: “1. Serán punibles con las penas del
artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo
facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley,
encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las
infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen
un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio
patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a
tres meses” y con ello se ha querido resolver una distinción puramente
conceptual entre la apropiación y la administración, y se suprime el art. 295.
Porque se entendía que fuera de este caso de administración desleal del
patrimonio social, la misma conducta desplegada en los patrimonios individuales
no era punible.
Bien jurídico protegido.
La administración fraudulenta está
incluida dentro de los delitos contra la propiedad – o patrimonio si se acepta
esta nomenclatura también – ya que la relación jurídica basada en la
pertenencia de un bien material o inmaterial con valor económico admite la
presencia tanto de personas de existencia real o visible como de existencia
ideal (17)
Se trata de una modalidad de
perjudicar el patrimonio ajeno por medio de un abuso de confianza.
Sujeto activo.
En primer término, vulnerando un poco
el sistema tradicional de abordaje, se hace menester determinar quién es el
sujeto activo de la relación delictual, ya que anteriormente estaba restringido
al comisionista, capitán de buque y se ampliaba a cualquier otro mandatario, en
cambio, con la actual redacción el actor se generaliza al “que, por disposición de la ley,
de la autoridad o por un acto jurídico…”, por consiguiente se trataría
de la persona a quien se le ha confiado el manejo, la administración o el
cuidado de los bienes o intereses pecuniarios ajenos sobre los cuales ejerce un
poder de disposición en razón de la relación que tiene con el patrimonio ajeno
de acuerdo a dichas fuentes. “Por lo tanto se trata de un delito especial
propio (18), de
autoría limitada, únicamente de quienes ostentan la cualificación exigida por
la ley en relación con bienes e intereses patrimoniales ajenos” (19)
Carrera explica, que mediante la
redacción se evita enumerar los sujetos con el fin de obviar los problemas de
exclusión propios de toda enumeración que ya se advertía en la enunciación del
tipo sustituido con el fin de comprender, en palabras de Soler, a los que
tienen facultades de gobierno sobre bienes ajenos, y muy especialmente a los
que integran los órganos de personas colectivas, sobre todo de sociedades anónimas
y cooperativas (20)
Se ha señalado que la persona
jurídica no puede ser sujeto activo del delito, sino solamente la persona
física o de existencia visible, lo cual no significa que la persona jurídica
queda exenta de medidas sancionatorias en su personería o bienes por los
delitos cometidos por sus órganos.
Se citan como ejemplos que ha
receptado la jurisprudencia, al gestor de cobranzas, el administrador de
cobranzas, el promotor de agencia de viajes, el empleado que cumplía funciones
en la tesorería de una empresa, el
vicepresidente y director de una sociedad que obligaron abusivamente a ésta con
una deuda inexistente, el empleado que cumplía funciones en la
administración de consorcio, los choferes de colectivos que retienen para su
propio beneficio el producto de la venta de los pasajes, los empleados de casa
de vestimenta, el subgerente de una institución bancaria, la gestora de
negocios ajenos, etc. (21)
Como se ha dicho más arriba, la manda
requiere relaciones jurídicas del sujeto activo con el patrimonio ajeno. Ahora,
en este tipo de relaciones se deben distinguir dos aspectos. “El autor, por lo
común, aparece con un poder jurídico externo (22) (representación
– actuación hacia afuera –) que lo faculta a vincular patrimonialmente a otro
con terceras personas. Para ello debe existir un nexo interno (23) (entre el autor y la víctima) que
otorgue dicho poder. Este nexo, a su vez, posibilita también al autor
actuaciones hacia adentro – directamente entre el autor y el patrimonio de la
víctima –” (24)
El nexo en cuestión y tal como
expresamente lo determina el inciso en estudio proviene de la ley, de la
autoridad o de un acto jurídico.-
Autoridad.
En realidad, según aseveran algunos, la
autoridad en el manejo es poco definible, pues no se encuentra una regulación
en la legislación civil y tiene coincidencia con la administración, no obstante
que ésta es más amplia que el manejo.
Es una facultad restringida que
consiste en el gobierno y dirección de intereses patrimoniales ajenos,
con un alcance determinado o a un desenvolvimiento de una o varias gestiones o
negocios (25)
A modo ejemplificativo se pueden
citar el caso de los gerentes de una sociedad que prevé la ley de sociedades
comerciales; el de los mandatos, comisiones o consignaciones; el de los accionistas
de una sociedad en las asambleas ordinarias o extraordinarias; la hipótesis en
que la asamblea ejerce funciones ejecutivas de administración; cuando el agente
tiene poder de uso o usufructo de bienes ajenos; cuando el empleado del
comercio está autorizado para realizar operaciones que van más allá de su tarea
específica y pertenece al giro del comercio; quien es encargado de una sucursal
o una planta.
Administración.
Sin duda ésta es la relación más amplia y de más responsabilidad de
todas que puede incidir en el patrimonio ajeno, ya que abarca la totalidad del mismo y se resume en la facultad de
regir y gobernar dicho patrimonio pudiendo arbitrar los medios destinados a la
conservación del mismo, como así también a su realización (26)
A título de ejemplo se pueden
mencionar las que corresponden a los padres – Art. 645 inc. e) del CCyC.; la
concerniente a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada (art.
157 L.S.); al directorio de una sociedad anónima (art. 255 L.S.); el síndico de
un concurso en la ley de quiebras (art. 113 L.S.), los liquidadores de la
sociedad (art. 102 L.S.), el administrador del concurso preventivo (art. 18
L.S.)
Destaca Carrera que no es
administrador quien maneja fondos para negocios determinados, según la
apreciación de los tribunales, pues cuando así deciden, atienden a lo limitado
del confiamiento de fondos, al estar fijada su aplicación; pero si lo es quien
actúa como administrador de un consorcio, por cuanto cabe que sea sujeto activo
de administración fraudulenta.
El Cuidado.
En esta circunstancia más bien se
trata de la persona que sin tener necesariamente poder dispositivo sobre los
bienes, tiene en cambio, la vigilancia y protección de los mismos.
Se ha señalado que el deber de
cuidar, a diferencia de la administración, no requiere ninguna actividad
operativa por parte de quien lo tiene a su cargo, bastando la relación pasiva,
o sea, la vigilancia (27)
Sin embargo, se considera que el
cuidado de los intereses del administrado cabe en los supuestos de
administración y manejo, ya que constituye un deber de todo administrador y la
palabra “cuidado” no debe asimilarse a la simple guarda o utilización de bienes
de un tercero, sino que abarca una situación de mayor importancia en lo que
hace a la relación con el bien (28)
Se han dado ejemplos tales como los
deberes que asumen los fundadores y directores de una sociedad durante el
periodo fundacional; el fiduciario como representante legal de los
debenturistas; el acreedor con lo recibido en garantía; el Ministerio de
Menores respecto a los bienes de éstos; el casero de la casaquinta sobre los
bienes de ésta; el empleado encargado del depósito, sobre los bienes
depositados, etc.
Sujeto pasivo.
En cuanto al sujeto pasivo sólo puede serlo el titular del
patrimonio que se le ha confiado al sujeto activo, de acuerdo a
las relaciones que se han visto ut – supra. De esta forma
tanto pueden ser una persona de existencia real como una de existencia ideal (29)
Se aduce que, por ejemplo, en el caso
de una sociedad en la cual hay socios o accionistas que dirigen a la misma,
puede existir una coincidencia de sujetos y además de perjudicarse a la sociedad, surjan otros perjudicados.
Los terceros ajenos a la sociedad que
si bien pueden ser perjudicados por la administración fraudulenta, no conforman
con el sujeto activo ninguna relación interna. Se podría dar el caso de los
depositantes en bancos o entidades financieras que resultan perjudicados en sus
intereses, cuando el administrador dispone fraudulentamente de los depósitos
aprovechándose de una norma que le permite modificar la relación jurídica
originaria, tal es el contrato de depósito, por consiguiente en forma indirecta
los terceros son perjudicados por un abuso que nace en la relación interna.
Asimismo, el Estado, o más
propiamente dicho, la administración pública puede ser sujeto pasivo del
delito, aunque en este caso se conformaría la agravante del Art. 174 inc. 5º.-
Baigún – Bergel hacen alusión a esta
situación pero sin referirse al caso del funcionario público de las empresas
estatales o mixtas, en la malversación de caudales públicos (Art. 260 C.P.),
sino a los supuestos en que los intereses públicos se hallan al cuidado del
sujeto activo por vía de un ordenamiento especial, por ejemplo, la situación
puede darse por medio de el manejo de los bancos o instituciones financieras (30)
Bienes o intereses ajenos.
La persona que por disposición de la
ley, de la autoridad o por un acto jurídico tiene a su cargo el manejo, la
administración o el cuidado, lo hace sobre bienes o intereses pecuniarios
ajenos.
Con respecto a los primeros ya
oportunamente, expuse que comprenden tanto a los objetos materiales –cosas–
como a los inmateriales –derechos– que pertenecen a una persona de conformidad
con el mentado por los arts. 15 y 16 del CCyC.
En cuanto a los intereses pecuniarios
se debe entender por los mismos a toda forma de provecho, traducible en
dinero efectivo, a que el titular tiene derecho, siempre de conformidad con
el deber de cuidado de su patrimonio, que jurídicamente corresponde al agente (31).
Se hace menester tener en cuenta –
aunque resulte obvio – que tanto los bienes como los intereses pecuniarios que
integran el objeto material del tipo en cuestión, deben ser ajenos. Lo
cual no significa que la propiedad necesariamente resida en otra persona, ya
que los bienes e intereses pecuniarios pueden relacionarse con el patrimonio
del autor, como sería el caso de si éste ha sido desapoderado y ha perdido la
disposición o administración patrimonial –bienes del fallido–.
Dice Carrera, que: “La ajenidad del patrimonio se determina
conforme a la regulación del ordenamiento jurídico, cuyas disposiciones rijan
la relación existente entre el autor y la víctima. De ahí que no resulte
absolutamente desechable que, aún cuando el agente se desenvuelva sobre la base
de su propio peculio, pueda, en un caso dado, estar obligado a salvaguardar
intereses patrimoniales de su poderdante” (32).
A esta altura del análisis del tipo
resulta conveniente ya determinar en que constituyen las acciones típicas
que en definitiva van a determinar la conducta disvaliosa del agente y
consecuentemente su punibilidad.
Acciones típicas.
El tipo penal describe dos acciones: “perjudicar los intereses confiados”
que se podría equiparar al tipo de infidelidad; y el otro consiste en “obligar abusivamente al titular del
patrimonio” que sería el tipo de abuso. En ambos casos las conductas se
realizan a través de la violación de deberes y el objetivo es el de procurar
para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar un daño (33).
Reseña Donna que Binding fue el
defensor más relevante de la posición referida al abuso, pues afirmaba que en
algunos casos, quien pensaba con mala fe, colocado en un lugar afortunado,
podía disponer de un patrimonio ajeno, el cual encuentra a su enemigo
justamente en la persona bajo la cual está a su disposición y de quien debe
tener una enérgica protección, de modo tal, que el medio específico de dañar el
patrimonio es el mal uso o abuso de esa fuerte posición de poder, que debería
proteger.
Así, Schünemann considera que dicha
posición es insuficiente, pues tal acción de infidelidad no comprende los casos
cuando el daño no es causado o producido a través de una acción de negocios
legales. “La teoría de la violación de la fe jurada o de la deslealtad, ligada
especialmente a la teoría civil, tiene su centro en la deslealtad en la lesión
al patrimonio, en el deber de asistencia, de solicitud del patrimonio ajeno”.
Posteriormente, la denominada teoría
dualista, a los fines de no dejar el patrimonio ajeno desprotegido y con
lagunas legales, amplió la teoría de la deslealtad, en la búsqueda de una mayor
protección. Por lo tanto la doctrina osciló entre las teorías monistas, las viejas
teorías dualistas y las modernas teorías dualistas.
En los delitos que afectan al
patrimonio o la propiedad, tales como: el hurto, el robo, la estafa, la
extorsión, etc. el sujeto activo no tiene nada que ver con el patrimonio de la
víctima pues está fuera de la relación jurídico – patrimonial, por ende, el
ataque viene de afuera. No ocurre lo
mismo con el caso de la administración fraudulenta, pues como se ha
visto ut–supra, el agente se encuentra dentro de esa relación
que se suscita entre él y el sujeto pasivo en virtud de una relación de
confianza que le confiere este último al primero para que cuide su patrimonio.
Consecuentemente, en la disposición parte,
mientras que la teoría de la ruptura de la confianza se prevé en la segunda,
por el quebrantamiento de fidelidad.
Carrera entiende que el quebrantamiento
de la fidelidad –infidelidad– es subsidiario frente al abuso defraudatorio (34). En tanto que Baigún – Bergel
consideran que la infidelidad constituye la categoría genérica, pues se asienta
en la relación interna, imprescindible también para violar la relación externa
(abuso). “Nadie puede abusar sin la
preexistencia del nexo entre el sujeto activo y el titular de los intereses que
le son confiados o, para decirlo en términos profanos, sólo puede abusar quien
tiene la facultad de usar” (35).
Así, todo abuso importa una
deslealtad, pero no toda infidelidad constituye un abuso, no obstante esta
acción también esté presente en el quebrantamiento como abuso de hecho.
Buompadre estima que se trata de un
tipo mixto alternativo, por cuanto basta para su consumación con la realización
de una de las dos modalidades de acción posible, sin que la acumulación de
ambas dé lugar a dos delitos de administración fraudulenta (36).
Así las cosas, se debe concluir en
que la acción del abuso consiste en que el agente, violando sus deberes, dispone
patrimonialmente u obligue excesivamente al titular de los intereses que se le
han confiado.
“Necesariamente, entonces, el abuso asume o exhibe el carácter de
negocio jurídico o de un acto jurídico propiamente dicho (venta, locación,
reconocimiento de deuda, cesión de crédito, etc.), sin tener en cuenta las
cuestiones de hecho, aunque pueden revestir importancia en el quebrantamiento
de la fidelidad” (37).
Este mismo autor señala algunos
ejemplos en cuanto a la forma de disponer por parte del agente, como sería el
caso del comisionista que otorga rebajas perjudiciales, o el representante que
alquila una casa a precio irrisorio, el administrador de una sociedad
crediticia que concede préstamos a personas insolventes, el directorio de una
sociedad que toma disposiciones que importen privar a los accionistas del
derecho de suscripción preferente. Igualmente la situación se puede presentar
en un “obligar”, lo cual sucede cuando el agente aumenta el pasivo del
patrimonio confiado, ya sea por
reconocer deudas inexistentes o por contraerlas sin una contraprestación,
o por constituirse en garante (38), otros ejemplos, relacionados con la administración societaria en Baigún
– Bergel (39).
La Infidelidad defraudatoria.
Esta circunstancia se da en el marco
de una obligación basada en la relación interna entre quien tiene a su cargo la tutela o el cuidado de los bienes ajenos y
el titular del patrimonio. “Si bien las relaciones legalmente previstas
significan la representación del titular del patrimonio
(relación externa), todas, sin excepción, traen aparejado el deber
de cuidado, esto es, importan la obligación de salvaguardar intereses
pecuniarios ajenos” (40).
Para que se den los requisitos de la
infidelidad defraudatoria se hace imprescindible que el deber de fidelidad del
autor sea sustancial o fundamentalmente decisivo en la relación interna, de lo
que se deduce que el agente debe
ostentar un cierto grado de autonomía y responsabilidad. En estos puntos hay
coincidencia en la doctrina.
Ya se ha visto en el anterior caso –abuso
defraudatorio– en el que la acción tiene que satisfacer las condiciones de un
negocio o acto jurídico, en cambio, en esta hipótesis basta que el obrar del
agente se manifieste o se evidencie como una acción jurídica o de hecho y que
puede producirse tanto por acción como por omisión. Los casos que se pueden
enumerar –sin que sean taxativos– son el abandono, destrucción o mutilación,
forma irregular de actuar, inversiones dolosas mal realizadas, usar el derecho
de forma distinta a la mandada, el abogado que emplea el dinero del cliente en
contra de la instrucciones recibidas, dejar vencer el plazo para ejercer un
derecho, perder la opción para recuperar lo vendido, el comisionista que no
rinde cuentas de su gestión, el contador que extrajo dinero de cuentas
bancarias falsificando firmas, el mandatario que se apodera del dinero de su
mandante, el chofer de transporte de pasajeros que expidió boletos no
habilitados en provecho propio, etc. (41).
Si bien, como se ha dicho en otras
oportunidades nuestro Código Penal no prevé una cláusula niveladora – similar
al del § 13 del Código Penal alemán o el art. 11 del Código Penal español –entre
acción y omisión-, según alguna doctrina, interpreta que se puede afirmar que
la aceptación de la omisión impropia de la administración fraudulenta no
acarrea los inconvenientes dogmáticos y constitucionales que si pueden
presentarse en la aplicación extensiva a otros delitos. En este caso, el
legislador exigió de manera expresa la violación de los deberes en cabeza del
autor para fundar el desvalor de la acción.
Según alega Soler, el ámbito de
competencia está determinado en concreto por cada situación, según resulte de
las disposiciones de la ley, de la autoridad o del acto jurídico en virtud del
cual es conferido el poder (42).
El Perjuicio.
En este caso lo que la manda requiere,
es que la acción del agente produzca la causación de un perjuicio a los
intereses patrimoniales confiados a su cargo. Sobre este particular no hay ninguna
discrepancia. Si la hay, en cuanto hacia el mismo debe tratarse de un perjuicio
real y efectivo o es suficiente con que se esté en presencia de un menoscabo
patrimonial potencial.
Según Fontán Balestra entre el acto
abusivo y el perjuicio debe mediar una relación de causalidad y destaca, que la
causación de un daño efectivo es el elemento del delito. “Daño es aquí perjuicio patrimonial, que debe ocasionarse en el
patrimonio de la persona cuyos intereses se manejan, administran o cuidan, sea
por actos dispositivos, sea obligándola patrimonialmente. Pero el perjuicio debe
recaer sobre el conjunto patrimonial que el autor maneja; debe existir
identidad entre los intereses perjudicados y los que son objeto de atención”
(43).
En realidad, la cuestión relativa a
si se acepta el peligro potencial en la administración fraudulenta, en cierta
forma está ligado al hecho de considerar a las expectativas como parte del
patrimonio, circunstancia ésta, que en sentido positivo se esgrimió
oportunamente de acuerdo a la adopción de la teoría mixta que acepta a aquéllas
en la medida que tengan un fundamento jurídico. Se citan algunos ejemplos como
el caso del director de una sociedad que hipoteca una propiedad de la empresa,
aunque posteriormente desista de su acción y reponga las cosas a su estado
anterior, en este caso se considera que cumplió ya la realización del tipo –
perjuicio potencial –.
Así, en la ejecución futura conlleva
el perjuicio efectivo, pero en ambas hipótesis existe un abuso defraudatorio.
Otro tanto ocurre, cuando el administrador deja de reclamar las deudas a la
fecha de vencimiento –perjuicio potencial–. Si los deudores se insolventan
haciendo imposible la cobranza, la conducta va a derivar en un perjuicio
efectivo y ambas situaciones caen en la infidelidad defraudatoria, en la medida
en que se proceda con el propósito de dañar.
Asimismo, se menciona el gerente de
un banco que permite sustituir a los deudores por otras personas, con menor
solvencia; o el reconocimiento de una
deuda inexistente; o la constitución de una fianza, que puede
producir no un efectivo desequilibrio económico, sino un desequilibrio
financiero; o no llevar un cuadro exacto de la situación – libros mal llevados
– lo que implica la puesta en peligro del patrimonio si no se reclaman deudas a
tiempo; o se venden mayores productos de los que se dispone (44).
El Consentimiento.
Sobre este particular Buompadre
discrepa con la opinión vertida por los anteriores autores mencionados, pues,
explica, que no alcanza a comprender la razón por la cual carece de validez de
consentimiento expreso, otorgado con anterioridad al hecho delictivo, por parte
de la junta directiva, para que el administrador lleve a cabo actos contrarios
o peligrosos para los intereses económicos de la sociedad.
“El titular del bien jurídico social es la propia sociedad y puede
válidamente disponer de él a través de la decisión de sus representantes. La
persona jurídica actúa a través de seres humanos, que son sus representantes;
son éstos, y no el ente ideal, quienes prestan el acuerdo para la realización
de los actos que incumben a la sociedad. Tratándose los bienes de la sociedad
de bienes jurídicos de carácter patrimonial y siendo el patrimonio, por regla
general, un bien jurídico eminentemente disponible por su titular (la
sociedad), el consentimiento expreso de éste (manifestado a través de sus
representantes) supone sin más la atipicidad del comportamiento… En conclusión,
el consentimiento formalmente válido del ente societario, manifestado ex ante, implica la atipicidad
de la conducta del administrador que ha realizado actos contrarios a los
intereses de la sociedad” (45).
El aspecto subjetivo.
El tipo subjetivo de la
administración fraudulenta requiere que la acción típica sea dolosa, es decir, con
el conocimiento del tipo objetivo y el tinte volitivo de realizarlo, lo que
significa tener conocimiento de que se
está violando el deber de cuidado en el manejo de administración del patrimonio
ajeno a cargo del agente para perjudicar u obligar abusivamente al titular de
los bienes que se le han confiado (46).
Esa voluntad de la realización de
tipo exige un plus que habitualmente se conoce como un dolo especializado o
específico (47) que
está referido a la obtención de un lucro y/o al propósito de causar un daño.
Se discute en la doctrina si el dolo
puede ser eventual o sólo se circunscribe al directo.
La mayoría de la doctrina admite el
dolo eventual en los casos en que el agente obra con el fin de obtener un lucro,
al serle indiferente el perjuicio que puede sufrir el titular del patrimonio (48).
No obstante, algunas voces se
inclinan por el dolo directo. Por ejemplo, Creus – Buompadre indican que no es
admisible el dolo eventual, ni siquiera cuando se busca un lucro indebido, porque
la acción tiene que ser emprendida con la voluntad expresa de dañar: no hay
culpabilidad típica, en la acción de quien la ha emprendido sabiendo que viola
sus deberes y que de ella puede resultar un daño, si no quiere expresamente
causarlo (49).
Fin de Lucro.
Esta exigencia subjetiva se imbrica en
lograr una ventaja o provecho de contenido económico para sí o para un tercero,
y ello basta con tal finalidad sin que sea necesario que el objetivo se
concrete, como así tampoco que exista un enriquecimiento por parte del
agente. No obstante, por un imperativo legal el lucro debe ser indebido, o sea
de manera ilegítima.
Se sugiere que basta la intención de
una ganancia transitoria, pero arbitraria, para configurar el ilícito, sin que
sea necesario que el lucro se traduzca en dinero ya que pueden recaer en
objetos o incluso operaciones que traigan aparejada una mejora económica (50).
Para aquéllos que receptan la contingencia
del dolo eventual, entienden que este fin de lucro indebido que procura el
agente para sí o para un tercero, puede incluso cometerlo, el administrador,
teniendo una actitud indiferente con respecto al perjuicio eventual para el
administrado.
Buompadre al tratar la cuestión,
habla de que se está en presencia de un tipo de intención, de resultado
cortado, ya que exige la concurrencia de una finalidad o motivación que va más
allá de la realización de la conducta típica, pero dirigida a un resultado
independiente de la propia actuación del autor (51).
La finalidad de causar daño.
La causación del daño implica la finalidad de perjudicar el
patrimonio ajeno y está relacionado a los intereses confiados y no a otros.
“El daño al que nos referimos, está dado por la conciencia de dañar
dolosamente los intereses pecuniarios del patrimonio ajeno, como podría ser
manejar el patrimonio caprichosamente hasta colocar al sujeto pasivo en estado
de insolvencia. En esta finalidad, también se admite dolo eventual y si bien,
no es necesario el fin de lucro, éste siempre aparece como un fin ulterior. La
necesidad del perjuicio no responde obligatoriamente a un enriquecimiento de
parte del sujeto activo, sino que el tipo al incluir el daño acepta que se
pueda defraudar sin apoderarse de nada…” (52).
Contrariamente Baigún – Bergel
afirman: “La práctica social indica que
quien quiere y conoce el perjuicio, tanto en la infidelidad como en el abuso
defraudatorio, está guiado, generalmente, por el afán de obtener un lucro
indebido. Es un acompañante casi natural del dolo eventual o del dolo directo,
aunque, como lo vimos, la ley no lo exige en este último caso. En suma, el
modelo típico recoge un dato de la realidad, como en el ejemplo del
administrador de la empresa comercial que confiere créditos a un cliente
insolvente o el supuesto de un directorio de un banco o entidad financiera que
concede un préstamo a una entidad vinculada insolvente; en ambos casos el autor
puede actuar con dolo eventual o con dolo de consecuencias necesarias, pero es
el afán lucrativo el elemento que generalmente acompaña a su acción” (53).
Consumación y delito tentado.
Si bien se reconoce que con el texto
en vigencia se producen algunas dificultades para determinar cuál es el momento
consumativo, de acuerdo a las dos alternativas que se han expuesto, debe quedar
en claro que no se requiere que resulte un lucro efectivo o enriquecimiento
para el administrador o terceros, como así también que al tratarse de un delito
de carácter defraudatorio el mismo se consuma con el perjuicio causado.
Apunta Carrera que el perjuicio
producido indicará el momento consumativo de la administración fraudulenta, que
es un delito instantáneo y consiguientemente, influye en su noción que se trate
de hipótesis de daño efectivo o de daño potencial. El delito admite tentativa. “Las variadas formas que su acción puede
presentarse excluyen una fórmula que las comprenda genéricamente. Empero, el
comienzo de ejecución propio de la tentativa es imaginable en la figura, ya sea
como delito de comisión – aún de daño potencial – o bien como delito de
comisión por omisión o delito impropio de omisión” (54).
Creus -Buompadre efectúan una
diferenciación para el caso de infidelidad por la violación de los deberes y
consideran que aquí el delito se consuma con la efectiva causación del
perjuicio, o sea, cuando se ha producido la disposición económica que reduce el
patrimonio, sin que sea indispensable que ello se traduzca en un beneficio para
el agente o para un tercero. “En
consecuencia, si el perjuicio no ha llegado a producirse, el acto violatorio de
los deberes perpetrado por el agente, con las finalidades típicas, podrá
constituir tentativa” (55).
En cambio, cuando hay un abuso por
parte del agente, entienden que la consumación no requiere el perjuicio
efectivo por medio de la atención de la obligación a cargo del patrimonio sino
que basta con que se lo haya obligado, con que se haya hecho nacer la
posibilidad del perjuicio que puede materializarse en el correspondiente pago.
Y aquí la tentativa, aunque suele ser menos común que en el caso anterior, es
factible (56).
(1) NÚÑEZ Ricardo “Manual de
Derecho Penal. Parte Especial” 4º edición actualizada por REINALDI
Víctor Ed. Lerner, Córdoba, 2009, p.321; BUOMPADRE Jorge “Estafas y
otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p.
171; FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. VI, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992; p. 130; DAMIANOVICH de CERREDO
Laura “Delitos contra la propiedad”, Ed. Universidad, Buenos Aires,
3º Ed. actualizada, 2000; p. 279; LUCERO OFFREDI Guillermo – SANDOVAL CEBALLOS
Gustavo “Estafas y otras defraudaciones” en “Estudios
de las figuras delictivas.”, CARRERA Daniel (Director), t. II-A, Ed.
Advocatus, Córdoba, 1994; p. 171; BAIGÚN David – BERGEL Salvador “El fraude
en la administración societaria”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990;
D´ALESSIO Andrés (Director); DIVITO Mauro (Coordinador), “Código Penal
Comentado y Anotado. Parte Especial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p.
484; CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina “El delito de administración fraudulenta”
Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 1999; GAVIER Ernesto en BALCARCE Fabián
(Director) “Derecho Penal. Parte Especial. Libro de estudio” t. II, 4º
edición, Ed. Advocatus, Córdoba, 2014, p. 72. Esta es la rúbrica que
particularmente adopto.
(2) ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte
Especial. De los delitos en particular” 2º Edición t. II, Ed
Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 584; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho
Penal. Parte Especial”, t. I, 7º Edición actualizada y ampliada Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2007; p. 537.
(3) SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Ed. Tea,
Buenos Aires, 1951 y 1970, p. 388; BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código
Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado”, 6º edición
actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 294; NAVARRO
Guillermo “Casos Especiales de estafas y otras defraudaciones”, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2007; “Delitos contra la propiedad”, Ed.
de Belgrano, Colección textos, Buenos Aires, 1992.
(4) CARRERA Daniel “Administración fraudulenta” Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2002; “Administración fraudulenta” en “Derecho
penal de los negocios”, CARRERA Daniel – VAZQUEZ Humberto (Directores), Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2004; ABOSO Gustavo “Código Penal de la República
Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” 3º edición Ed. B
de F, Buenos Aires-Montevideo, 2016, p. 926.
[5] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, 2º
edición actualizada- 2º reimp.- Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012; p.
463, aunque seguidamente también la denomina la administración infiel o
fraudulenta.
(5) CARRARA Francesco “Programa del curso de Derecho Criminal”,
vol. IV, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946 § 2317/2323.
(7) CARRERA Daniel (ob. cit. ps. 50/51) citando a NIETO MARTÍN Adán “El
delito de administración fraudulenta” Praxis, Barcelona, 1996, ps.
68/69.
(8) Artículo 314-1: “Es apropiación indebida el hecho, cometido por
una persona, de distraer, en perjuicio ajeno, fondos, valores o cualquier bien
que le hayan sido entregados y que haya aceptado con la obligación de
devolverlos, presentarlos o hacer de ellos un uso determinado. La apropiación
indebida será castigada con tres años de prisión y multa de 2.750.000 euros”.
Artículo 314-2: “Las penas se
elevarán a siete años de prisión y a 750.000 euros de multa cuando la
apropiación indebida se realice: 1º Por una persona que haga un llamamiento
público con el fin de obtener la entrega de fondos o de valores, bien por su
propia cuenta, bien como dirigente o encargado de hecho o de derecho de una
empresa industrial o comercial; 2º Por cualquier otra persona que, de forma
habitual, se dedique o preste su asistencia, incluso a título accesorio, a
operaciones relacionadas con bienes de terceros por cuenta de los cuales
recupera fondos o valores; 3º En perjuicio de una asociación que solicita al
público fondos para fines de ayuda humanitaria o social; 4º En perjuicio
de una persona cuya especial vulnerabilidad debida a su edad, enfermedad, invalidez,
deficiencia física o psíquica o estado de gestación sea aparente o conocida por
el autor”.
Artículo 314-3: “Las penas se
elevarán a diez años de prisión y a 1.500.000 euros de multa cuando la
apropiación indebida la realice un mandatario judicial o un fedatario público
en el ejercicio o con ocasión del ejercicio de sus funciones, o en razón de su
condición”.
Artículo 314-4: “Las disposiciones
del artículo 311-12 serán aplicables al delito de apropiación indebida.
Artículo 314-12: “Las personas jurídicas
podrán ser declaradas penalmente responsables de las infracciones definidas en
los artículos 314-1 y 314-2, en las condiciones previstas en el artículo 121-2.
Las penas aplicables a las personas jurídicas serán: 1º La multa, conforme a lo
previsto en el artículo 131-38; 2º Las penas mencionadas en el artículo 131-39.
La prohibición mencionada en el apartado 2º del artículo 131-39 será aplicable
a la actividad en cuyo ejercicio o con ocasión de la cual se haya cometido la
infracción”.
Artículo 314-13: “Las personas
jurídicas podrán ser declaradas penalmente responsables de las infracciones
definidas en el artículo 314-5, 314-6 y 314-7 en las condiciones previstas en
el artículo 121-2. Las penas aplicables a las personas jurídicas serán: 1º La
multa, conforme a lo previsto en el artículo 131-38; 2º Las penas previstas en
los apartados 8º y 9º del artículo 131-39”.
(9) MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho Penal. Parte Especial”,
Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995,
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 466.
(10) Idem (ob. cit. p. 467). Citando a MARTINEZ BUJAN PEREZ
Carlos “El delito societario de administración fraudulenta” EPC,
1995, ps. 309 y sgtes.
(11) En igual sentido SERRANO GÓMEZ Alfonso – SERRANO MAILLO Alfonso“Derecho
Penal. Parte Especial” 11º Edición. Dykinson. Madrid, 2006, p. 540.
(13) BACIGALUPO Enrique “La problemática de la administración
desleal en el Derecho Penal español” en “Jornadas Tiedemann”.
p. 399.
(17) “… El bien jurídico tutelado… es una composición heterogénea, no
obstante lo cual exhibe el carácter de concepto rector, metatipico, módulo de
interpretación, vigente siempre merced al juicio de valor que lo integra y
vivifica. Por esto mismo, si el interés que se confía (Art. 173 inc. 7 C.P.)
pertenece a una sociedad, la exégesis del tipo no puede dejar de tener en
cuenta al “interés social” como elemento integrante del bien protegido
propiedad, cuando se trata de resolver los casos límite. Es una formulación
válida sólo para las sociedades comerciales…” (Cfme. BAIGUN David- BERGEL
Salvador ob. cit. p. 121).
(18) En el sentido que supone un quebrantamiento de un deber de cuidado
del patrimonio ajeno que deriva de alguna de las relaciones comprendidas por ellas.
(Cfme. BAIGUN David- BERGEL Salvador ob. cit. p.122). Así también ABOSO
Gustavo (ob. cit. 927).
(22) “A partir del poder que ostenta el sujeto activo, otorgado por el
sujeto pasivo, puede realizar operaciones hacia fuera, con el patrimonio ajeno
a su cargo. La relación externa está dada por dichas operaciones que tienen
origen entre el sujeto activo y el tercero y obligan al sujeto pasivo, es
decir, que repercuten en la relación interna, perjudicándola. Comprende la
representación ante terceros, ya sea contratando u operando. El sujeto activo
que tiene el deber sobre los intereses patrimoniales ajenos según la ley,
autoridad o acto jurídico, conforma una relación interna entre el autor y el
titular del patrimonio. Cuando el sujeto activo realiza una operación, con un
tercero, actúa en una relación externa, ya que ésta se perfecciona entre él y
el tercero. Dicha operación trae aparejada el deber de cuidado, es decir, la
obligación de salvaguardar los intereses pecuniarios del titular, y tal como
dijimos, perjudica u obliga abusivamente a éste cuando viola su deber, se
excede en sus facultades con el fin de obtener un lucro indebido para sí, un
tercero o simplemente causar un daño. No hay abuso en la relación externa
cuando concuerda el deber y el poder. A diferencia de la relación interna, la
externa no exige una relación en el tiempo, basta mandato limitados lesivos”
(Cfme. CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina ob. cit. ps. 113/114).
(23) Esta relación nace de los actos que se analizarán ut –
retro,mediante las cuales el sujeto activo pasa a manejar, administrar o
cuidar el patrimonio ajeno. Esta relación es el presupuesto común que debe
existir entre la víctima y el sujeto activo ya que abarcan tanto las funciones
de organización, dirección, como la de gestión de negocios y la principal son
las que surgen de un acto jurídico. Como se verá, hay determinadas relaciones
internas donde la unipersonalidad o pluralidad de los sujetos activos están
reguladas por la ley, pero se excluye al que se hace cargo del patrimonio ajeno
en interés propio, salvo que además deba resguardarlo o quien presta servicios
puramente mecánicos, o quien pasea un perro o debe entregar un recibo, o un
profesor particular ya que dichas prestaciones, ante un incumplimiento, no
revisten la calidad necesaria para estar ante una administración
fraudulenta pues en este caso la acción principal no consiste en
administrar o cuidar a un patrimonio, sino que el sujeto pasivo hace entrega de
un bien al activo para que realice hechos puntuales o de poca monta. (Cfme.
Idem ob. cit. ps. 11/113); CARRERA Daniel (ob. cit. p. 83) aunque en contra del
caso del paseador de perros (ob. cit. ps. 85/86).
(24) CARRERA Daniel (ob. cit. ps. 60/61); DONNA Edgardo (ob. cit. p.
471) citando a SCHÜNEMANN Bernd “StGB, Leipziger Kommentar Groβkommentar” 11
Ed., W de Gruyter, Berlín, 1998, CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p.
106).
(25) CARRERA Daniel (ob. cit. p. 74) citando a BAIGÚN David- BERGEL
Salvador (ob. cit. p. 124); CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p. 118);
BUOMPADRE Jorge “Estafas…·” (ob. cit. p. 177); NAVARRO
Guillermo (ob. cit. p. 22); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 476) citando a MILLÁN
Alberto (ob. cit. p. 34).
(26) Por todos CARRERA Daniel (ob. cit. p. 75) citando a BAIGÚN
David – BERGEL Salvador (ob. cit. p. 125).
(28) DONNA Edgardo (ob. cit. p. 477); CARRERA Daniel (ob. cit. ps.
78/79). Por la independencia de la figura de cuidado CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ
Cristina (ob. cit. p. 115).
(29) “La conducta incriminada, tanto por quebrantamiento del deber de
fidelidad como por abuso defraudatorio tiende a perjudicar, en primer lugar, a
la sociedad, que para nuestro derecho cualquiera fuese su estructura típica, es
la persona jurídica; ello implica reconocerle un patrimonio propio diferenciado
del de los socios” (Cfme. BAIGUN David -BERGEL Salvador ob. cit. p. 129).
(31) CARRERA Daniel (ob. cit. p. 93).
(33) “En ambos casos, el acto supone una traición a los fines que tanto
el comitente, cuanto la ley misma han tenido en miras al momento de legitimar
el ejercicio de un poder de hecho sobre bienes e intereses ajenos” (Cfme.
LUCERO OFFREDI Guillermo – SANDOVAL CEBALLOS Gustavo ob. cit. p. 175).
(34) CARRERA Daniel (ob. cit. p. 102) “Esta conclusión es aceptable si
se está a que el quebrantamiento de fidelidad viene a ser una forma de
responsabilidad remanente, cuando debe eliminarse la pena dada la
inaplicabilidad del tipo de abuso”.
(46) “En este sentido, la infidelidad exige el conocimiento de que se
viola el deber de cuidado del patrimonio ajeno, y se perjudican los intereses
que le fueron confiados. Y en el abuso, se requiere que el autor conozca que
excede las facultades de su actuar respecto del patrimonio ajeno, perjudicando
así a su titular” (Cfme. DONNA Edgardo ob. cit. p. 484).
(47) “La figura ofrece un corpus estructurado por un
querer determinado del autor: el fin de procurar para sí o para un tercero un
lucro indebido o de causar un daño. La presencia de este elemento subjetivo –
al que se suele reconocer como dolo específico o especializado – resulta
esencial para tenerla por existente” (Cfme. CARRERA Daniel ob. cit. p. 139).
(48) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 392); FONTAN BALESTRA
Carlos (ob. cit. p. 135); MILLÁN Alberto (ob. cit. p. 52); CAAMAÑO
IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p. 133); CARRERA Daniel (ob. cit. p.
139); LUCERO OFREDDI Guillermo – SANDOVAL CEBALLOS Gustavo (ob. cit. p. 177);
LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código penal argentino” Ed.
Marcos Lerner, Córdoba, 1995 p. 352; BAIGÚN David -BERGEL Salvador (ob. cit.
p.165).
(49) CREUS Carlos -BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 540); BUOMPADRE
Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 185); D´ALESSIO Andrés (ob. cit.
p. 485); NAVARRO Guillermo (ob. cit. ps. 32/33); DONNA Edgardo (ob. cit. p.
485); GAVIER Ernesto (ob. cit. p. 485).
(54) CARRERA Daniel (ob. cit. p. 130 y 136). Ya se han hecho algunos
reparos en cuanto a la constitucionalidad de los delitos de comisión por
omisión o delito impropio de omisión.
(55) CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 539); BUOMPADRE
Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 186); D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p.
486).
Otras fuentes:
* Código Penal comentado y anotado con jurisprudencia de DAVID ELBIO DAYENOFF
** rubenfigari.com.ar
* Código Penal comentado y anotado con jurisprudencia de DAVID ELBIO DAYENOFF
** rubenfigari.com.ar
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