Con tal denominación nos
referimos a las diferentes formas de contratación que están previstas en la
Ley.
El principio de continuidad del contrato de trabajo -que en las
relaciones de trabajo tienden a mantenerse, a perdurar en el tiempo hasta tanto
el trabajador esté en condiciones de jubilarse, por edad y tiempo de servicio,
salvo que existiera durante el transcurso de esa relación laboral alguna causa
que, prevista por ley, extinga la relación antes de que llegue el momento de la
jubilación- conlleva a que el principio general de las contrataciones laborales
es la contratación por tiempo indeterminado, es decir que el contrato perdura
hasta que el trabajador acceda al beneficio jubilatorio en función de la edad y
tiempo de servicio.
Esta regla general parte de
una premisa: que ante necesidades permanentes de las empresas corresponden
contratos laborales permanentes, y que, como excepción a ello, solo a
necesidades eventuales corresponden contratos eventuales y. como la regla general es que el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado, toda
excepción a la regla debe ser interpretada con criterio restrictivo.
Es por ello que si el
empleador decidiera despedir al trabajador sin existir incumplimiento grave de
éste (lo que llamamos injuria grave) tiene la obligación de indemnizarlo.
La ley dispone que toda
contratación por tiempo indeterminado se inicia -salvo que el empleador
renuncie a ello- con un período de prueba.
¿Qué
es el período de prueba?
Lo que la ley prevé es que dentro de los tres primeros meses de iniciada una
relación laboral por tiempo indeterminado tiene la posibilidad de despedir al
trabajador sin causa y sin abonarle indemnización por despido (desde que se creó
la figura del período de prueba en 1995 y hasta el año 2004 tampoco tenía
obligación de preavisarlo). Esto nos hace pensar que tal periodo, debería
llamarse “período de precariedad absoluta”.
Se debe tener presente que únicamente
en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado continuo, o sea (no de
temporada), la relación laboral se inicia con el denominado período de prueba.
El plazo establecido
actualmente para el período de prueba es de 3 meses. Sin embargo, desde el año
2004 si dentro de esos 3 meses el empleador decide extinguir el contrato
laboral, tiene que preavisar al trabajador (antes del 2004 no existía la
obligación de preavisar) con una anticipación de 15 días, y si no da
efectivamente dicho plazo de preaviso debe abonar al trabajador una
indemnización sustitutiva equivalente a 15 días de salario.
La ley prevé que el
empleador puede renunciar al período de prueba; ello es que no haya en el
inicio de la relación laboral por tiempo indeterminado período de prueba
alguno. También prevé que para que el
empleador pueda invocar la existencia de período de prueba, la relación laboral
debió estar debidamente registrada desde su inicio. Ello implica que si el
trabajador no estuvo debidamente registrado desde el inicio, implica que el
empleador renunció al período de prueba; y por ende, si dentro de los primeros
tres meses despide al trabajador tendrá que indemnizarlo.
El contrato de trabajo de temporada es una modalidad especial dentro
del contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Esta prevista para las
actividades productivas o de servicios que se desarrollan en ciclos de períodos
de actividad y períodos de inactividad, los que se van dando en forma cíclica,
o de alternancia de una y otra.
En la modalidad de
temporada están también las actividades continuas pero con épocas del año de picos de trabajo;
no se trata de un pico extraordinario o imprevisto, sino picos cíclicos, que se
repiten en cada período anual.
Aquellas personas que
trabajan en el mínimo de continuidad, son trabajadores que están relacionados
con la empresa a través de contratos por tiempo indeterminado continuo. Para
los ciclos de incremento de actividad, la ley prevé contratos de trabajo de
temporada.
Ahora bien, esta modalidad
por temporada es por tiempo indeterminado, porque al finalizar cada ciclo no se
termina la relación laboral. Esta relación laboral continúa, pero con la
característica de tener momentos de actividad / momentos de receso; hay un
contrato de trabajo por tiempo indeterminado con momentos de obligaciones
plenas recíprocas de las partes, aunque no con extinción del contrato sino con
no prestación de tareas y no pago de salarios.
Previo al inicio de la
temporada siguiente, con 30 días de anticipación, el empleador tiene que
convocar a sus dependientes por tiempo indeterminado de prestación discontinua
de temporada para que se presenten a trabajar o manifiesten si van a continuar
con la relación laboral. La falta de esta notificación por parte del empleador
(personal o por medios escritos –incluso por avisos en los diarios–) implica
que el empleador está extinguiendo la relación laboral.
Para calcular la antigüedad
a los efectos de calcular la indemnización por despido se toman únicamente los
períodos de actividad y no de receso.
Excepciones
al Contrato por Tiempo Indeterminado
Tal como se indicó, así
como a necesidades permanentes de las empresas corresponden contratos
permanentes, a necesidades eventuales corresponden contratos eventuales. A
necesidades extraordinarias de las empresas, éstas pueden recurrir a mecanismos
de contratación que no son por tiempo indeterminado, con vocación de
continuidad y permanencia. Pueden recurrir a contratos que tienen un inicio y
un fin. Este tipo de contratación precaria adquiere dos formas: El contrato de
trabajo a plazo fijo y el contrato de trabajo eventual.
Cuáles son las diferencias
entre contrato de trabajo a plazo fijo y contrato de trabajo eventual: En ambos existe una
necesidad extraordinaria de la empresa, la que se cubre con un contrato de
trabajo por tiempo determinado. En el
contrato a plazo fijo se sabe de antemano cuándo termina la necesidad
eventual, precaria, extraordinaria, para cuya cobertura fue contratado el
trabajador, por ejemplo para la cobertura de un puesto de trabajo cuya titular
está con licencia por maternidad. En ese caso una trabajadora inicia su
relación por un período fijo, los tres meses de la licencia por maternidad de
la titular del puesto. En cambio, en el
contrato de trabajo eventual, se sabe que es una necesidad extraordinaria
pero no se sabe cuándo va a ser el momento exacto de finalización de esta
necesidad; es eventual, no tiene plazo cierto determinado de finalización. Ésta
es la diferencia esencial entre contrato de trabajo a plazo fijo y contrato de
trabajo eventual.
El contrato a plazo fijo
para ser legal debe estar formalizado por escrito, con expresión del plazo de
duración, y siempre que las modalidades de las tareas o de la actividad,
razonablemente justifiquen una contratación a plazo fijo, lo que implica que
objetivamente el tipo de necesidad empresaria a cubrir con esa contratación sea
extraordinaria y no permanente.
¿Qué
pasa cuando el contrato a plazo fijo es ilegal?, es decir, cuando no existe una causa
objetiva que amerite apartarse de la regla general de la contratación por
tiempo indeterminado y se contrata a plazo fijo? En este caso, es nulo el plazo fijo,
pero el contrato es válido y se considera, en virtud del principio de primacía
de la realidad y de la sustitución de cláusulas nulas, como un contrato de
trabajo por tiempo indeterminado.
En cuanto a la extinción
del contrato a plazo fijo, la ley establece que si el mismo tiene una duración
superior a un mes, aun cuando el plazo de la contratación ya esté fijado de
antemano, el empleador debe preavisar al trabajador de la extinción con una
anticipación no menor a un mes ni mayor a dos meses. Si no preavisa de tal
manera la extinción del contrato, éste se convierte en un contrato por tiempo
indeterminado.
Por otra parte, prevé la
ley que la extinción del contrato a plazo fijo a su vencimiento, no conlleva el
pago de indemnización si su lapso fue inferior a un año; pero si excedió de un
año el empleador debe abonar una indemnización por despido que es equivalente a
la mitad de la que correspondería por despido incausado o arbitrario.
Si el empleador despidiese
al trabajador antes del vencimiento del plazo de vencimiento del contrato, debe
abonar a éste, además de la indemnización que corresponda por despido
incausado, una indemnización que repare los daños y perjuicios que provoca la
ruptura anticipada del contrato. A falta de prueba sobre los daños y
perjuicios que causa al trabajador la ruptura anticipada, es habitual
cuantificarlas en las remuneraciones que habría percibido hasta la fecha de
finalización que tenía prevista el contrato.
El mecanismo anti-fraude
previsto por la ley, establece que la celebración de sucesivos contratos a
plazo fijo tienen una enérgica presunción de ser ilegales, y que detrás de
éstos, existe un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. No prohíbe la
sucesión de contratos a plazo fijo, pero lo sigue sometiendo a que la necesidad
precaria del empleador justifique que tales contratos estén destinados a cubrirla,
o, se haya ampliado en el tiempo. Además, la ley le impone a estos contratos a
plazo fijo un plazo máximo de cinco años.
El contrato de trabajo eventual se celebra cuando hay una necesidad
extraordinaria, o la necesidad de cubrir servicios extraordinarios que
no hacen a la actividad permanente de la empresa, y sobre la que no pueda
preverse una fecha exacta de terminación. Por ejemplo, ante el caso de una
licencia por enfermedad, porque el empleador no sabe cuándo tendrá el alta
el/la trabajador/a enfermo/a. En esos casos las empresas pueden recurrir a este
mecanismo de contratación eventual y contratar a un/a trabajador/a que lo/a
reemplace; una vez que vuelve el “titular” del puesto de trabajo, la relación
de trabajo eventual se termina. Esta modalidad de contratación debe ser
celebrada también por escrito, con indicación expresa de la causa
extraordinaria que da lugar a la contratación bajo esta modalidad.
La LCT no prevé obligación
de pago de indemnización cuando la contratación finaliza por terminación de la
causa eventual que le dio origen.
Para el caso que no exista causa
extraordinaria que justifique la contratación bajo la modalidad eventual,
el contrato será por imperativo de la ley, un contrato por tiempo
indeterminado; razón por lo cual, el empleador deberá abonar la pertinente
indemnización por despido.
En ambos casos –contrato a
plazo fijo y contrato eventual-, como ambos son excepción a la regla general de
la contratación por tiempo indeterminado, será quien invoca la existencia de
aquellas modalidades –el/los empleador/es- quien tiene que acreditar que realmente
existían los requisitos objetivos para contratar bajo esas modalidades
excepcionales.
Para efectuar una
contratación eventual el empleador puede hacerlo por si (contratando
directamente a un trabajador bajo la modalidad de contrato eventual) o recurrir
a tal fin, para la provisión de un trabajador, a una empresa de servicios
eventuales.
Las empresas de servicios
eventuales se encuentran legalmente autorizadas a funcionar, al solo efecto de
intermediar para la provisión de personal destinado a cubrir necesidades
extraordinarias o eventuales de las empresas (llamadas en tal caso “usuarias”);
su objeto exclusivo es cubrir las necesidades eventuales de las usuarias
(empresas principales) proveyendo trabajadores/as para que cubran la necesidad
eventual de la empresa principal/usuaria.
La intermediación de una
empresa de servicios eventuales solamente es legal cuando cumple con la actuación
de cubrir las necesidades eventuales de las empresas principales. En estos casos el
empleador de ese trabajador es la empresa de servicios eventuales y la relación
entre ésta y la empresa principal es comercial.
El poder de dirección sobre
el trabajador eventual lo va a tener la empresa principal (quien imparte las
directivas), mientras que el carácter de empleador recae sobre la empresa de
servicios eventuales. Ante algún incumplimiento de la empresa de servicios
eventuales respecto de su dependiente, la
empresa principal/usuaria responde solidariamente.
En tales casos, al
trabajador/a dependiente de la empresa de servicios eventuales que es asignado/a
a prestar tareas eventuales en la empresa principal/usuaria, tiene los mismos
derechos que los dependientes de la empresa principal.
¿Qué
ocurre cuando la intermediación de la empresa de servicios eventuales no es
legal? ¿Cuando esa intermediación no sirve para
cumplir necesidades eventuales sino que sirve para cubrir necesidades
permanentes? En tales casos -que, por cierto, son las más habituales- la
interposición de una empresa de servicios eventuales es ilegal.
Si la intermediación de la
empresa de servicios eventuales es ilegal, por imperativo de la ley, el
empleador es la empresa principal y no la de servicios eventuales, siendo ésta
solo un sujeto interpuesto en la relación laboral entre la empresa principal y
el trabajador en claro fraude a la ley, con intención deliberada de violar la
ley.
Además, como la empresa
principal no tiene registrado a ese trabajador como su dependiente, la
situación es asimilable en cuanto a sus efectos legales, a una contratación no
registrada (trabajador/a en negro), otorgando derecho al trabajador a reclamar
la aplicación de las multas e indemnizaciones que la ley prevé para los
supuestos de empleo no registrado.
Esta misma consecuencia, la
asimilación al empleo no registrado, se da no solo cuando la interposición de
una empresa de servicios eventuales es fraudulenta, sino en todos los casos en
que existe interposición fraudulenta de personas entre el trabajador y su real
empleador.
La LCT (Art. 29) tiene como
premisa, que empleador es aquel que se beneficia de la prestación laboral del
trabajador y, que cualquier sujeto interpuesto en esa relación que aparezca
como empleador no es empleador. De modo que cualquier tipo de interposición de
personas físicas o jurídicas en el vínculo entre quien utiliza la prestación y
el trabajador, es lisa y llanamente, una interposición fraudulenta. Según el
Art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, es interposición fraudulenta cuando
quien intermedia lo único que hace es aparecer como empleador sin serlo. Es la
noción del contratista simulado.
Sub-contratación
y Transferencia de Establecimientos
Es necesario distinguir
este último supuesto -el de interposición fraudulenta- con los supuestos de
sub-contratación legal. ¿Qué es
sub-contratación? Hay normas que permiten que una empresa contrate a otra
empresa, para que esa otra se dedique a parte de su servicio general.
Puede ser que haya muchas
empresas que necesiten trabajadores que hagan tareas de limpieza o mantenimiento,
por ejemplo. Estas tareas pueden ser asumidas por la propia empresa que
requiere de estas prestaciones, o puede contratar a otra empresa para que las
realice, sub-contratando la limpieza y el mantenimiento.
Estas sub-contrataciones
pueden ser parte principal del proceso productivo o pueden ser parte accidental
de la actividad. Pero son contrataciones reales, no ficticias, por las cuales
una empresa contrata con otra, la realización de parte de su proceso productivo
o de servicios.
La ley entonces no prohíbe las sub-contrataciones, pero, prevé una
consecuencia: cuando una empresa a los fines de su desarrollo productivo
decide subcontratar a otra empresa parte de su actividad normal y específica
propia, el empleador del trabajador va a ser el contratista; pero si la
actividad que desarrolla el contratista para la empresa principal, o las tareas
que cumple el trabajador dependiente del contratista, hacen a la actividad normal
y específica propia de la empresa principal, ésta si bien no es el
“empleador” es solidariamente responsable con su contratista por los
incumplimientos de este último respecto de sus dependientes.
En tal caso, y más allá de
que el trabajador es dependiente del contratista, puede reclamar tanto de su
empleador/contratista como de la empresa principal (o de ambos) por los
incumplimientos de su empleador. La solidaridad entre transmitente y adquirente
de la empresa es por todas las deudas que aquel tuviera con sus dependientes, aún
respecto de los trabajadores que no continuaran trabajando en la empresa.
Supuesto diferente a éste,
es el de la transferencia de empresa o establecimiento, ¿qué sucede con el trabajador cuando una empresa se vende? En esta
situación, la ley prevé que las relaciones laborales continúan con el nuevo
empleador; figuradamente, el trabajador forma parte de la empresa que se
transfiere.
Se procede a modificar
quién es el empleador, pero el trabajador mantiene todos los derechos que tenía,
hay continuidad o mantenimiento de sus derechos. Además, el nuevo
empleador pasa a ser solidariamente responsable con el trabajador por las
deudas que el empleador anterior hubiese tenido con él.
Esto no se da en la
situación inversa: por los incumplimientos en que incurra el nuevo empleador no
responde el empleador anterior.
La transferencia de empresa
no requiere conformidad del trabajador. El trabajador no puede oponerse a la
transferencia de la empresa; pero si el cambio de empleador le genera algún
perjuicio, el trabajador tiene derecho a considerarse despedido y a cobrar la
indemnización por despido, respondiendo solidariamente por ello ambos
empleadores.
No hay comentarios. :
Publicar un comentario