¿Cuándo y cómo se deben solicitar las licencias sin goce de haberes?

Una consulta con cierta recurrencia que nos llega al Estudio, es respecto a la utilización de la llamada “licencia sin goce de haberes” Si bien es algo que la mayoría conoce, es frecuente la dificultad respecto a la forma de solicitarla y sus consecuencias. En razón de ello, trataremos este tema para intentar aportar nuestra visión sobre este derecho que tiene tanto el trabajador como su empleador/a.

Resulta indispensable definir qué se entiende por licencia sin goce de haberes. Si bien no está definido ni por la ley, ni por la jurisprudencia, ni tampoco por la doctrina, podemos definir a la misma como el acuerdo entre trabajador y empleador mediante el cual, por motivos particulares no contemplados dentro de las demás licencias especiales, se solicita por escrito un cese de la prestación de servicios y el pago de la remuneración, por un tiempo determinado.

Así como no está contemplado por la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), salvo en los casos de excedencia de la mujer tras el embarazo y la conservación del empleo en casos de accidentes o enfermedades inculpables, la implementación de ésta licencia queda dentro de la esfera de voluntad de las partes. No podemos obviar que existen determinados Convenios Colectivos de Trabajo (CCT) que los contemplan y con variantes de distinta magnitud como advertiremos infra.

De la definición mencionada arriba, se desglosan determinados requisitos que deben tenerse en cuenta a la hora de solicitar una licencia sin goce de haberes:

1.    a) Solicitud por escrito: Nada va a dar más seguridad a las partes, trabajador y al empleador/a, que tal solicitud sea realizada por escrito, ya sea mediante nota simple suscripta por el trabajador dirigida a su empleador o mediante telegrama obrero (TCL). Puede ocurrir, en caso de omisión de la escrituralidad, que un trabajador solicite, por ejemplo, quince días de licencia sin goce de haberes a su empleador en forma verbal para realizar un viaje y que su empleador/a en el mismo carácter se la otorgue, pero que una vez que el dependiente haya partido, se lo intime a prestar servicios bajo apercibimiento de considerar el abandono de trabajo y acarreando como consecuencia inmediata el despido con causa. Se debe tener en cuenta que el trabajador no podrá responder ya que la intimación será remitida al domicilio denunciado y al no estar en su domicilio, se tendrá por silencio y falta de respuesta de su parte, haciendo procedente el despido por dicha causal sin que el trabajador pueda probar lo contrario.

2.   b) Consignación de plazo: Es importante que el trabajador al solicitar la licencia, consigne la fecha de inicio y de finalización de la misma, ya que durante dicho plazo, el empleador/a deberá reorganizar el funcionamiento de su empresa y acomodarlo a la ausencia del empleado.

3.    c) Expresión de Motivo: También deberá expresar la motivación por la cual se solicita la licencia. La importancia de señalar la razón de tal solicitud, radica en la potencial negativa por parte del empleador/a. Si no se señala un motivo para la licencia difícilmente le sea otorgada. Pero también puede ocurrir que a pesar de motivarse la solicitud, ésta sea rechazada, pero en el caso que el solicitante tenga conocimiento, ya sea por experiencia propia o respecto de algún otro compañero de trabajo al que le haya sido concedida. Ello constituiría un obrar arbitrario del empleador/a, contrario al deber de dar un trato igualitario a los trabajadores en iguales condiciones, pudiendo llegar a colocarse el trabajador en situación de despido indirecto por trato discriminatorio.

Ahora bien, como señalamos en la definición, éste tipo de licencia se trata de un acuerdo, y como en todo acuerdo deben expresarse ambas partes. Pero en éste caso en particular, el acuerdo está condicionado a la aceptación o rechazo por parte del empleador/a. El trabajador puede cumplir con todos los requisitos pero puede ocurrir que el empleador decida no otorgarle la licencia. En contraposición de lo que comúnmente se piensa, si la solicitud pueda ser rechazada, el empleador debe expresar los motivos de la negativa y los mismos deben estar relacionados con el trabajo que realiza el empleado, sino incurriría en arbitrariedad.

Veamos un ejemplo: Un trabajador debe viajar por tres meses al exterior para realizar un doctorado, especialización, trabajo de investigación, etc., y solicita licencia sin goce de haberes por el mismo plazo con fundamento en dicho motivo. Cursada dicha solicitud, su empleador/a decide rechazarla en razones de organización de la empresa dado el poco tiempo de anticipación del aviso.

Nos preguntamos ¿actuó bien el empleador? Desde nuestra perspectiva sí, ya que rechazó fundadamente la solicitud. Y nos preguntamos, ¿qué pasa si hubiese rechazado sin fundamentos? El trabajador podría considerar que su actitud es arbitraria, discriminatoria y así reclamarlo. ¿Y si el empleador/a rechaza con fundamentos, pero sabemos que se le otorgó tal beneficio a otro trabajador por igual motivo? También en este caso podrá alegarse la arbitrariedad y discriminación por el empleador/a.

Como dijimos arriba, la Ley de Contrato de Trabajo no contempla este tipo de licencia pero si lo hacen determinados Convenios Colectivos de Trabajo. Por ejemplo, el CCT 130/75 de Empleados de Comercio que dispone en su artículo 78 que el empleador otorgará sin goce de remuneraciones una “licencia por hasta treinta (30) días por año, por enfermedad del cónyuge, padres o hijos que requiera necesariamente la asistencia del empleado, debidamente comprobada esta circunstancia” Aquí no dependerá de la voluntad del empleador la aceptación o rechazo, ya que se encuentra contemplado y regulado como un derecho del trabajador de comercio.

También existe el Acta Convenio entre TRANSLYF S.A. y la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza que establece en su artículo 75 que “LA EMPRESA podrá otorgar a los trabajadores que lo soliciten en forma fundada, licencia sin goce de haberes, en la oportunidad y extensión que la misma determine …El tiempo de duración de dicha licencia no se computará como antigüedad. Al reincorporarse volverá a ocupar el cargo y categoría que desempeñaba… Se exceptúan de este artículo las licencias sin goce de haberes previstas en la ley 23.551 y modificatorias, y/o licencias por ocupar cargos políticos a nivel Nacional, Provincial y/o Municipal”

Este artículo hace referencia a la licencia sin goce de sueldo pero con un error conceptual que afecta los derechos de los trabajadores. Si bien se debe reconocer que la licencia se podrá otorgar si el empleador lo dispone, lo cierto es que la antigüedad continuará corriendo, pese a lo que establezca la norma. Así lo estableció la jurisprudencia nacional en “Alonso, Amalia c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario s/ Despido”.

Existen CCT que contemplan específicamente la “licencia especial sin goce de haberes” pero, con diferentes plazos según la antigüedad del solicitante, etc. La diferencia con el caso de los empleados de comercio es que ésta sólo podrá solicitarse una vez cada cinco años y las empresas se reservarán el derecho de otorgarlas de acuerdo a las necesidades operativas de cada caso en particular, debiendo ser informada tal resolución al trabajador dentro del plazo de 30 días de solicitada.

Existen otros convenios que por razones de brevedad omitiremos. Los convenios mencionados nos permiten establecer el punto respecto a la diferencia que existe en cada actividad para otorgar la licencia.

Pero como todo acto tiene sus consecuencias. Durante la licencia sin goce de haberes el empleador no está obligado a realizar aportes ni contribuciones. Para ello deberá informar la situación de revista del trabajador en la DD.JJ mensual de cargas sociales mediante el código 13 “Licencia sin goce de haberes”

Lo que si deberá abonar el empleador es el seguro de vida obligatorio y la cuota de la ART, ya que se entiende que, pese a que no presten servicios efectivos, los trabajadores se hallan expuestos a riesgos derivados, aunque indirectamente, de su condición de tales, pudiendo encuadrar los accidentes que sufren como de índole laboral. (Memorándum S.P.I. Nº 650.01)

Además ¿qué sucede con la obra social durante la licencia sin goce de haberes? Lo cierto es que el Art. 10 inc. d) de la ley 23.660 de Obras Sociales quita esa carga al empleador y la pone en cabeza del trabajador al disponer que “En caso de licencia sin goce de remuneración por razones particulares del trabajador, éste podrá optar por mantener durante el lapso de la licencia la calidad de beneficiario cumpliendo con las obligaciones de aportes a su cargo y contribución a cargo del empleador”. Es decir, si el trabajador/a quiere mantener la obra social deberá dirigirse directamente a la obra social, sino la misma procederá a suspender el beneficio por falta de pago.

¿Qué sucede si el trabajador/a quiere volver a su puesto de trabajo antes que finalice la licencia? El retorno anticipado es una posibilidad dado el hecho de que puede haber desaparecido la causal de la licencia antes de tiempo. En razón del deber de ocupación, el empleador debería reincorporarlo inmediatamente. Pero debe tenerse en cuenta que el empleador, debido a la licencia que fue solicitada por el mismo trabajador/a, tuvo que reacomodar la organización y funcionamiento de su empresa, por lo tanto, probablemente debió incluso contratar personal suplente por el tiempo de licencia. Es por ello que la licencia se solicita con fecha de inicio y finalización, para que el empleador pueda organizar durante ese tiempo al personal. Si el trabajador pretende reintegrarse antes, y el empleador tuvo que contratar un trabajador temporal, está en todo su derecho de negarse hasta tanto no finalice la licencia en la fecha dispuesta, ya que debe respetar el contrato temporal con el suplente que debió contratar para cubrir el puesto dejado por el trabajador licenciante.

Nos surge una interrogante más, ¿Cuántas veces al año se pueden solicitar? Desde nuestra perspectiva, dada la falta de regulación, se podría solicitar ilimitadamente. Pero lo cierto es que, utilizando analógicamente otras disposiciones referentes y actuando de buena fe, lo más lógico es que se pueda solicitar una sola vez al año, con un límite máximo de 6 meses de acuerdo a la limitación establecida para la excedencia de la mujer tras el embarazo. Pero igualmente ello quedará a criterio del empleador/a de cada actividad que no esté regulada.

Como se puede observar, no es algo que esté específicamente regulado, pero no es imposible darle un marco jurídico y de legalidad a fin de evitar la ruptura del contrato de trabajo, objetivo principal y principio fundamental del derecho del trabajo.