LAS REFORMAS DE BLUMBERG SIGUEN COSECHANDO INCONSTITUCIONALIDADES

  A propósito del título, a continuación transcribo un pequeño trabajo que hice en el año 2009 en ocasión de haber sido declarada la inconstitucionalidad del artículo 189 bis del Código Penal.-

  No obstante la transcripción mencionada, a continuación de ella, va un nuevo fallo declarativo de inconstitucionalidad en este caso, recae sobre el artículo 14 segunda parte del Código Penal, dictado por la Unidad Fiscal de Ejecución Penal.-

  Lo que en definitiva debe quedar en claro, me parece, es que con los parches que los legisladores han hecho, de acuerdo a las coyunturas socio-políticas, lo único que logran es que mucha más gente se encuentre con privación de su libertad, fundado el encarte en leyes que en definitiva son violatorias de todos los principios del derecho.-

Ituzaingo, 20 de octubre de 2009

Extracto: Por unanimidad la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal declaró la inconstitucionalidad del Art. 189 Inc. 2 de la llamada reforma Blumberg por considerar que afecta el principio de culpabilidad y legalidad.- 

Contra la Resolución que decreta el procesamiento de “A. A. E”, como autor penalmente responsable del delito de encubrimiento agravado, por haber actuado con ánimo de lucro, en concurso ideal con portación de arma de guerra sin autorización legal agravada, todo ello previsto en los artículos 45, 54 y 189 bis, inciso 2°, párrafo 4° y 8°, 277 inc. 1° apartado “c” en función del inc. 3° apartado “b” del Código de fondo y artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación.-

Ante ello la defensa del imputado, eleva recurso de apelación centrando sus críticas especialmente en dos puntos. Por un lado, califica de inconstitucional la agravante contemplada en el párrafo octavo, inciso segundo del articulo 189 bis del CP., basada en la oportunidad de que el imputado registra una condena anterior. En el segundo punto, afirma que el accionar de su defendido, debería enmarcarse en el supuesto previsto como atenuante, al entender que podía deducirse que el mismo no iba a cometer ningún delito.-

Quien expone a continuación, suscribe desde la génesis del proyecto reformativo de la Ley 25.886 y viene sosteniendo, que la realidad sustentativa de la reforma, carece en el mejor de los casos, del contenido adecuado respecto de la técnica legislativa. Esto resulta fundado concretamente, en virtud que a partir de la modificación, el precepto, establece una clarísima violación al principio de culpabilidad previsto en normas de raigambre constitucional y/o en los pactos internacionales.-

Resulta harto evidente que la norma en análisis, no castiga al autor en función de la gravedad del “hecho” cometido, sino por el contrario, y aquí lo inadmisible, lo hace por registrar este, antecedentes penales. En definitiva, se esta castigando la posesión de condenas anteriores.-

El  supuesto  de la reforma, agravó la figura básica,  y no por la conducta reprochada, (acción típica, antijurídica y culpable),  sino por que el “autor” del delito, contaba con antecedentes penales anteriores o por haber gozado de una excarcelación o exención de prisión anterior al hecho aquí analizado.-

Al decir de Enrique Bacigalupo en la obra “Derecho Penal” parte general;  “un concepto de culpabilidad basado en la culpabilidad de carácter, o en la culpabilidad por la conducta de la vida, es decir, en la "culpabilidad" de la personalidad del autor, resultaría incompatible con la Constitución…”

También sostiene en la obra mencionada este prestigioso autor, que paradójicamente, "la pena adecuada para el fin (preventivo) sin la limitación del principio de culpabilidad, trataría a la persona como una cosa, pero que la pena limitada más que marginalmente por medio de la culpabilidad, perdería su idoneidad para alcanzar el fin". “Dicho con otras palabras: cuando las necesidades preventivas superen la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, la pena aplicable no será socialmente útil en relación a la finalidad de la pena y no podría ser legítima”

De tal manera, surge a primera vista, que la expresión legal examinada se relaciona intrínsecamente con el llamado derecho penal de autor, y no de acto, como es propio de nuestro sistema penal, ello es así, en cuanto se aplica una mayor sanción al imputado, por una conducta o comportamiento anterior al caso en estudio.-

Asimismo, se evidencia la inobservancia de la garantía constitucional del “non bis in idem”, del artículo 8 párrafo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del artículo 14 párrafo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los que impiden la persecución penal múltiple, por un mismo hecho, ya que el condenado “A. A. E”., resultó penado y declarado reincidente, pese a lo cual se vuelve a valorar esa circunstancia previa, ajena al hecho que es materia de tratamiento, todo ello, para encuadrar la conducta típica que habilitaría la aplicación de una pena mas gravosa si, eventualmente, resultara condenado por un tribunal oral.-

Con el objetivo de profundizar y acrecentar en lo posible, la fundamentación expuesta anteriormente, debo referir que, las consecuencias que se obtienen de los diferentes conceptos de pena, suelen ser esquematizadas y, por ende, simplificadas en demasía, en una forma que a mi juicio resulta  errónea.-

Al respecto Eugenio Zaffaroni manifiesta en su “Tratado de Derecho Penal” tomo I …“Así, se dice y se repite que cuando se asigna al derecho la función de aseguramiento de la coexistencia (seguridad jurídica), se entiende a la pena como el mal con el que se retribuye el mal causado por el delito, mirándose en este de preferencia su aspecto objetivo (que atiende a la lesión causada), compaginándose el criterio retributivo con el de culpabilidad entendida como reproche del acto”...

Por otro lado, se asevera que cuando se atribuye al derecho penal la función de defensa social, se asegura que la pena resulta ser una defensa contra ulteriores delitos, al decir de Zaffaroni …“que mira más a la subjetividad, que a la objetividad del delito cometido, que busca la prevención especial mediante la resocialización del autor, lo que se entiende compaginado con el reemplazo de la culpabilidad, con la peligrosidad del autor o bien, de la culpabilidad como reproche del acto, por la culpabilidad como reproche a la personalidad del autor…”

Si la coerción penal tiene por objeto proveer a la seguridad jurídica, para el caso que estrictamente nos ocupa, habría que interrogarse como lograr el objetivo preventivo, legislando de manera tal, que no se vea afectado el mentado resguardo jurídico.

Manifiesta al respecto Zaffaroni, que …“la seguridad jurídica no es un puro ámbito material de disponibilidad, sino que es entendido como substrato objetivo del sentimiento de seguridad jurídica…”

La medida de la pena que preveía el articulo 189 bis del CP., no puede entonces, ser violatorio de los principios acuñados en nuestra Carta Magna y en los tratados a los que adherimos mediante la nombrada.

Por lo tanto, pretender la seguridad jurídica ignorando el límite que ella impone, es por lo menos una incoherencia, en que el medio, desnaturaliza al fin.-

Mario A. Blanco

Fallo noviembre 2013:

Un dictamen de la Unidad Fiscal de Ejecución Penal sostuvo la inconstitucionalidad de las leyes que impiden el acceso a la libertad condicional. Se trata del artículo 14, segunda parte, del Código Penal. Los fundamentos.- 

La Unidad Fiscal de Ejecución Penal (UFEP), integrada por Diego García Yomha y Guillermina García Padín, junto al fiscal ad-hoc Gustavo Plat, dictaminó en un caso en el que la defensa de una persona solicitó la inconstitucionalidad del artículo 14 segunda parte del Código Penal, y en consecuencia sea incorporado al régimen de libertad condicional. 

En el dictamen van directamente contras las conocidas como las Leyes Blumberg. “Tales normas denotan la presencia de un claro objetivo político-criminal: excluir el mayor tiempo posible de la sociedad a aquellos sujetos que sean condenados por la comisión de delitos considerados por el Legislador como especialmente disvaliosos”, explican.- 

Esas reglamentaciones, argumenta, “se oponen abiertamente al programa constitucional de ejecución de la pena, cuyo norte es la reinserción social del condenado, a través de un trato que no avance sobre su esfera de reserva y que propenda a limitar su permanencia en establecimientos cerrados”. 

“Una interpretación constitucional de la ejecución de la pena privativa de la libertad consistente con el principio de igualdad sólo puede concluir que la progresividad del régimen penitenciario se aplicará a todos y cada uno de los internos condenados cualquiera sea la pena impuesta”, agregaron. 

Esa parte del artículo 14 del Código Penal, fue incorporada en 2004 por medio de la Ley N° 25.892 donde se agregaron –además de la previsión para los reincidentes-, otros supuestos para el acceso a la libertad condicional: homicidio criminis causae; abuso sexual seguido de la muerte de la víctima; privación ilegítima de la libertad coactiva seguida de la muerte intencional de la víctima; robo seguido de homicidio y secuestro extorsivo seguido de la muerte intencional de la víctima. 

Los “condenados” conforman un mismo grupo, una misma categoría, que no admite discriminación por parte del legislador, explican y concluyen: “Con todo, las normas en cuestión fijan una categoría que carece de objetivas razones de diferenciación y, en consecuencia, resulta irrazonable”.

* La negrita y lo subrayado es propio.-

Fuente Diario Judicial.-