A PROPÓSITO DE LA REINCIDENCIA

Debatir el Código Penal requiere a veces, pasar en limpio qué pensamos de la ley, qué pensamos de las penas, qué pensamos de los bienes jurídicos, y muchas veces, nos sorprenderemos que el debate sobre un artículo equis, es en realidad un debate sobre premisas mayores, y es, en ese sentido, una oportunidad de socializar y reconstruir el sentido que le adscribimos al derecho.-

En este pequeño bosquejo, pretendo aportar mi mirada -parcial por supuesto-, sobre un tema que resulta para algunos preocupante y para muchos otros, un caballito de batalla a los fines de denostar un trabajo omnicomprensivo respecto de los contenidos y la funcionalidad que debe tener un Código Penal.-

Deseo preliminarmente, efectuar una aclaración que para muchos lectores será tal vez sobre-abundante, pero para otros muchos más, no lo es así. La aclaración se refiere a la distinción entre las funciones que tienen un Código Penal y un Código Procesal Penal.-

La primera diferencia fundamental, es que el Código Penal debe ser dictado por el Congreso de la Nación, en virtud a lo previsto por la Constitución en su artículo 75 inciso 12; En cuanto a los Códigos de Procedimiento, estos son de disposición de cada Provincia, ello así, por que son parte de las facultades no delegadas de éstas a la Nación, en nuestro albores constitucionales.-

Código Penal: Es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas, como infracciones, delitos y/o faltas, disponiendo la aplicación de sanciones tales como, penas y/o medidas de seguridad, a quienes cometen los injustos descriptos.-

Entonces, el Código Penal aparece como el medio de control más drástico al cual se debe recurrir en última instancia, cuando todos los demás medios de solucionar el problema han fracasado (ultima ratio).-

En este Código, deberían encontrarse la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o medida de seguridad.-

Código Procesal Penal: Es el conjunto de normas jurídicas que rigen la institución y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales del Estado, como así también los medios y formas de hacer efectivo el cumplimiento de las leyes. En definitiva, los Código Procesales son dictados por cada Provincia para fijar de qué manera se aplica la ley de fondo que es el Código Penal.-

El vigente Código Penal de la Nación y su artículo 50

Art. 50 REINCIDENCIA. 

Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. (Párrafo 1).-

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. (Párrafo 2).-

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años. (Párrafo 3).-

De la lectura detallada del artículo referenciado tenemos, que en la actualidad el instituto de la REINCIDENCIA, es utilizada para impedir otorgar al condenado, la denominada LIBERTAD CONDICIONAL.-

Esto es, por ejemplo, una persona resulta condenada a 12 años de prisión, de acuerdo a lo previsto en el Código Penal, con el cumplimiento de este de las dos terceras (2/3) partes de la condena –en este caso 8 años de encierro- y, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán -los condenados- obtener la libertad condicional por resolución judicial, ello, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4º.- No cometer nuevos delitos.-

Ahora bien, relacionando lo anterior con lo preceptuado en el ante-proyecto de actualización del Código Penal, donde efectivamente resulta dejado de lado el instituto de la REINCIDENCIA, debemos advertir algunas cuestiones:

Corresponde desprendernos de la vieja idea de reincidencia genérica y mecánica que no sirve para nada y que sólo tiene como resultado impedir la libertad condicional como se dijo. Porque en definitiva lo que se hace mediante este instituto, es lograr sentencias que condenan al sujeto penal y no al hecho o acto delictual; entonces, estamos a los umbrales de la discusión respecto de si nuestro derecho penal, es una derecho penal de autor ó por el contrario se trata de un derecho penal de acto o hecho.-

Un ejemplo gráfico es que en virtud del actual instituto de la reincidencia, tenemos un sujeto que cometió un homicidio y cumplió con los (2/3) de la condena, puede salir con libertad condicional; y otro sujeto equis, condenado por un delito de menor cuantía, por aplicación del instituto de la reincidencia no puede obtener la libertad condicional.-

La pregunta en este caso sería: La ley es igual para todos?; No estaremos condenando nuevamente al condenado en segunda instancia?. Claramente en estos ejemplos se observa, que se estaría aplicando un derecho penal de autor y no un derecho penal de hecho. Esta situación ya ha sido zanjada (y fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Gramajo" de 2006 por ser incompatible con la idea constitucional, de que la pena debe cumplir un fin de resocialización).-

La realidad, es que a partir del ante-proyecto de reforma que se encuentra en etapa de discusión previa a su ingreso al Congreso Nacional para su definitivo tratamiento, entre otras cuestiones, lo que plantea es que las penas sean de cumplimiento efectivo.-

Retomando el ejemplo dado anteriormente del sujeto que con el cumplimiento de (2/3) de su condena puede solicitar su libertad condicional he irse a su casa siendo “controlado” por el patronato de Liberados; con el nuevo Código, debería cumplir el resto de la condena contraprestando algunas órdenes tales como servicios varios a la comunidad, estando efectivamente controlado por el Juez de Ejecución Penal.-