Constitucionalidad de la Ley 26.522

Breve análisis sobre el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto de la constitucionalidad de la Ley 26.522 de medios audiovisuales.-

LO CONCRETO y OBJETIVO

Los recurrentes del monopolio no lograron demostrar que la ley o los artículos cuestionados fuera inconstitucional. Esto fue expresado por un rotundo voto mayoritario de los ministros de la Corte Suprema (seis de siete). A la Corte no le convencieron ni los argumentos de la sentencia de Cámara, ni los argumentos un poco más elaborados que Clarín intentó llevar a sus estrados -a los que calificó de meramente "dogmáticos".

Discriminemos:

a)- Los jueces dijeron que no hay agravio a la libertad de expresión. 

b)- El reclamante Clarín, no consiguió demostrar (como le incumbía por ser quién reclama) que las restricciones a la multiplicidad de licencias fueran irrazonables. 

c)- Tampoco pudo el reclamante demostrar que los plazos de desinversión fueran irrazonables. 

d)-Para el caso,  Clarín no tiene derecho a que no se le aplique una nueva ley,  por haber adquirido licencias bajo un régimen derogado (aunque, como se verá, podrá reclamar compensaciones), previa demostración de una verdadera afectación a sus derechos. 

El monopolio tiene (algunos) derechos. Seis de los siete Ministros Jueces dijeron esto con matices. El Dr. Fayt desde ya, con su fundada declaración de inconstitucionalidad. Con  argumentos diferenciados los Dres. Maqueda y Argibay, concluyeron en que más allá de la validez de la ley, Clarín tiene derecho a explotar las licencias que le fueron concedidas hasta la finalización de sus plazos –este era el plan b que el monopolio tenía, y que en la práctica  si avanzaba como pretendían, les hubiera permitido ganar perdiendo-. Los Dres. Highton, Lorenzetti y Petracchi dicen que podría reclamar compensación por eventuales afecciones a derechos patrimoniales que surjan de la implementación de la ley, (insisto, deberán demostrarlo). Mientras el Dr. Zaffaroni no dice nada al respecto.

La Corte debe efectuar el control de constitucionalidad de las leyes, nunca el control de calidad de las mismas. En ese sentido: “Su tarea no es la de establecer si la ley se adecua a los avances tecnológicos, si es una ley obsoleta, incompleta o inconveniente o, en otras palabras, si se trata de la mejor ley posible. Todos estos aspectos están vedados al conocimiento de los jueces”. Definitivamente es una cuestión que le compete primordialmente al Poder Legislativo y eventualmente al Poder Ejecutivo.

Decidir o no decidir. En varios escenarios se había anticipado que la línea de menor resistencia y el mejor criterio técnico convergían en que la Corte decidiera no decidir algunas cuestiones. Tal vez Clarín tenga razón, pero en este momento no lo podemos saber, dice la Corte, cuando firma eso de que  “algunos planteos que han sido traídos a conocimiento del Tribunal corresponden a la etapa de aplicación de la ley” y por ende,  explica que no se va a hacer cargo de eso ahora. La Corte dice que “el examen constitucional debe llevarse a cabo en el ámbito de las previsiones contenidas en las leyes y no sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación”. (Criterio de la Corte,  que a mi juicio en el futuro cercano, podría traer consecuencias indeseadas).

Resumen. El fallo está bien armado y muy razonablemente explicado, con notas al pie, argumentos bien elaborados,  mención de jurisprudencia y doctrina que resulta pertinente. Pero si se observa en detalle fino el fallo, se vislumbra que la Corte no hace una declaración de constitucionalidad militada o entusiasmada, más bien –entiendo- incierta. Si por caso la ley fuera un reo, el veredicto de la Corte no es el de declararlo inocente al sujeto, sino un no culpable, que en realidad no es lo mismo que inocente. Con la salvedad del Dr. Zaffaroni, que en los fundamentos de su voto, sí declara plenamente la inocencia del régimen.

EL FUTURO INMEDIATO

La alternativa de la  "compensación" –previa demostración del daño sufrido- es malísima noticia para el monopolio. No cabe considerarla como posibilidad real, es una jugada a muchas bandas, que en cualquier caso no tendría valores de gran significación llegado el caso. 

Hay que reconocer que le otorga un premio consuelo, le brinda una base importante para judicializar los actos administrativos a partir de ahora y, -que seguramente el monopolio usufructuará convenientemente-, estos pueden reabrir procesos y eventuales arbitrajes judiciales a escalas menores. Se excluye de este escenario a las eventuales presentaciones 0 –apelaciones- en "tribunales internacionales", que desde ya anticipo, no tienen chance alguna de ser admitidas.

La principal incógnita es qué va a pasar con el período de presentación del plan de adecuación que para la AFSCA está vencido. Leyendo entre línea: la Corte sabe que el AFSCA tiene ese criterio y si no dijo algo distinto es que tácitamente lo avaló. Tal vez Clarín intente presentar adecuación ahora alegando que la cuestión estuvo litigada hasta hoy, pero su mejor escenario hoy es hacer algo que nunca quiso hacer: adecuarse.