Indemnizan por daño moral a trabajadora despedida por ejercer actividades gremiales.

Partes: Pertica Laura Verónica c/ Fundación Preventae para el Estudio e Investigación del Cáncer Temprano del Aparato Digestivo s/ juicio sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 18-nov-2015
Cita: MJ-JU-M-96587-AR | MJJ96587 | MJJ96587

Procede la reposición en el cargo de la trabajadora, y la reparación pecuniaria, ante la gravedad e ilicitud que implica un despido discriminatorio por actividad gremial.

Sumario:

1.-Corresponde admitir que la actora ha sido despedida en virtud de la actividad gremial que venía desempeñando ya que existen indicios en tal sentido, pues si bien los testimonios han sido impugnados por la parte demandada solamente por tener juicio pendiente, no logra en modo alguno demostrar que hayan faltado a la verdad o no hayan presenciado los hechos que relatan.

2.-Corresponde concluir que la demandada no logró demostrar que no discriminó a la actora, por lo que el despido resulta nulo, ya que se debe ser cuidadoso en la valoración de los dichos del directivo de la clínica no solo porque obviamente está ubicado en una relación asimétrica, sino que además tal persona fue destinatario directo de los supuestos insultos que le habría proferido la trabajadora y que justificarían el despido.

3.-Puesto que no surge de la declaración del directivo de la clínica demandada la individualización directa a la actora, sino que, señala a un grupo de varias personas, y siendo que es la propia demandada quien refiere que, la actora y a otra empleada, fueron las únicas personas despedidas por dichos agravios, dicho testimonio no resulta eficaz a los fines de acreditar los hechos imputados a la actora.

4.-Por tratarse de un despido discriminatorio, y ante la gravedad e ilicitud del hecho, la Ley 23.592 prevé la reparación in natura , al ordenar volver las cosas al estado anterior, lo que implica, sin dudas, la reposición en el cargo para la trabajadora, con más la reparación pecuniaria del daño material y moral.

5.-Debe admitirse la reparación por daño moral pues según el art. 1 de la ley antidiscriminación ley 23.592 corresponde asignarle a la trabajadora una indemnización en tal concepto, que tiene como fundamento el acto discriminatorio e ilícito en los términos del arts. 1078 y 1109 CCiv.

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de noviembre de 2015, para dictar sentencia en estos autos: “Pertica Laura Verónica c/ Fundación Preventae para el Estudio e Investigación del Cáncer Temprano del Aparato Digestivo s/ Juicio Sumarísimo”, se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:

I- A fs. 4/13 la actora inicia demanda contra Fundación Preventae para el Estudio e Investigación del Cáncer Temprano del Aparato Digestivo, quien resulta ser la actual titular de la concesión del Sanatorio La Florida.

Indica que la propietaria del edificio donde funciona el sanatorio es el Circulo Médico de Vicente López.

Señala que ingresó a trabajar en relación de dependencia el 27 de diciembre de 2.004, con la categoría de instrumentadora -conforme CCT de Sanidad 122/75- para la concesionaria anterior la Fundación Científica de Vicente López.

Refiere que, con fecha 10 de diciembre de 2.012 el Circulo Médico de Vicente López rescindió el contrato de concesión con la Fundación Científica, invocando graves incumplimientos, y que para esa altura ya había abandonado toda actividad en el Sanatorio.

Que con fecha 2 de enero de 2.013 se firmó un nuevo contrato de concesión con la Fundación Preventae para el Estudio e Investigación del Cáncer Temprano del Aparato Digestivo.

Detalla el conflicto gremial y negociación arribada, hasta que en febrero de 2.013 la demandada se hizo cargo del Sanatorio.

Puntualiza que, el día 26 de marzo de 2.013, llevaron a cabo una movilización de protesta gremial por el despido de Cáceres -miembro de la comisión de representantes del personal-, a las puertas del Sanatorio, marchando luego hasta el Circulo Médico.Señala que la misma fue pacífica, sin agresiones a persona alguna pero si expresando indignación por lo ocurrido, no sólo en cuanto al despido de Cáceres sino también por los incumplimientos de los compromisos asumidos por la empleadora.

Que el día 22 de abril de 2.013, la demandada le remitió la CD Nº 362556715, comunicándole su despido, cuyo texto reza: “Nos dirigimos a Ud. Para llevar a su conocimiento que luego de comprobar fehacientemente que Ud. El día 26/03/2.013, en la entrada de la clínica se dirigió con graves improperios e insultos hacia los Sres. Flavio Bianchi y Walter González, directivos de la clínica, circunstancia que constituye una grave injuria agravada por haber tomado estado público y haber afectado seriamente las relaciones laborales en la clínica, todo lo cual constituye una justa causal de despido por su exclusiva culpa,, ya que resulta imposible a través de su actitud la continuidad del vínculo laboral. A ello se suma que a continuación repitió las mismas agresiones verbales e injurias frente al Circulo Médico de Vicente López, entidad que nos concesionó la clínica La Florida, circunstancia que provoca una afectación moral y patrimonial en la relación contractual que mantenemos con dicho circulo. Liquidación a su disposición.”

Produciéndose, luego, el intercambio telegráfico que transcribe a fs. 7 y vta.

Viene a reclamar la declaración de nulidad del despido y en consecuencia su inmediata reinstalación, como así también la reparación del daño material ocasionado, él que estima equivalente a los salarios caídos hasta la efectiva reinstalación, incluyendo la variación de los mismos por negociación salarial posterior al despido y la correspondiente reparación moral.

Sustenta su reclamo en el art. 1 de la ley 23.592, art. 47 de la ley 23.551, así como también en disposiciones de C.N.y Tratados Internacionales.

A fs.22/34 Fundación Preventae para el Estudio e Investigación del Cáncer Temprano del Aparato Digestivo Mercado Libre S.R.L., contesta demanda, donde se niegan todos y cada uno de los hechos invocados en el escrito de inicio salvo los expresamente reconocidos.

Sostiene que el despido se decidió por los insultos hacia la persona de Walter

O. González y contra Pablo Bianchi, Directivos de la Fundación Preventae.

La sentencia glosada a fs. 135/136, decide que el despido dispuesto por la empleadora no fue discriminatorio, pero si lo considera arbitrario y por lo tanto condena a la demandada a pagar los rubros indemnizatorios.

Hay apelación de la demandada (fs. 137/143) y de la parte actora (fs. 145/150). Asimismo, el Dr. Pérez Crespo (fs. 151) cuestiona la regulación de sus honorarios.

II- En primer término me abocare a los planteos esgrimidos por la parte actora, que cuestiona la decisión del sentenciante al concluir que el despido dispuesto no fue discriminatorio y en la valoración de la prueba testimonial que realiza, para tener por acreditado los hechos imputados a la trabajadora.

Deseo resaltar que no existe controversia entre las parte en cuanto a que Pertica no detentaba el cargo de delegada gremial.

Es decir la pretensión de ésta no debe basarse en lo estipulado en el art.48 y 52 de la ley 23.551, sino que su reclamo encuentra sustento en la ley 23.592.

Considero de suma relevancia, lo antes sentado, ya que no debe confundirse lo dispuesto en el art. 48 de la Ley 23.551, pues este artículo brinda el amparo a quienes ocupen cargos electivos o representativos “.en asociaciones sindicales con personería gremial” y a los representantes gremiales elegidos de conformidad con lo dispuesto en el art. 41, norma que requiere precisamente, estar afiliado a la asociación profesional con personería gremial. Cuestión, reitero, que no se da en el presente caso.

En efecto la Sra.Pertica adujo en la demanda que su despido obedeció a una actitud discriminatoria por su actividad sindical.

En relación a este tema, he tenido oportunidad de señalar que el art.14 bis de la Constitución Nacional garantiza la protección contra el despido arbitrario. En orden a ello, se ha elaborado una doctrina que quedó plasmada en la Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, que dispone una reparación tarifada que se presume abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber ocasionado la decisión rescisoria. La consecuencia del despido sin causa es la indemnización tarifada que conlleva una función reparatoria.

Pero el ordenamiento legal argentino también contempla indemnizaciones agravadas en razón de actos discriminatorios por los cuales están condicionadas y se elevan cuantitativamente sobre la indemnización pura y simple.

Tanto la indemnización pura y simple por despido arbitrario, como las agravadas previstas en el ordenamiento laboral son indemnizaciones tarifadas, donde se tiene en cuenta el salario, la antigüedad y en su caso la existencia de la condición que radica en la presunción legal (despido por maternidad, por matrimonio, etc.).

No obstante, si la acción que el trabajador ha de intentar se basa en la Ley 23.592, ya nos apartamos de la tarifa y el discriminador será obligado, a pedido del damnificado, a reparar el daño moral y material ocasionado, lo que nos remite directamente a los parámetros del Código Civil, y dicha reparación será efectuada por el Juez sobre la base de los elementos que se aporten en el proceso (ver mi trabajo “La indemnización pura y simple ante el despido arbitrario y la indemnización por discriminación en la legislación a la que puede acceder el trabajador”, publicado en Errepar – DLE – Nº 221- Enero/2004 – T XVIII).

Señalé también que, procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar; tener presente que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas accionesguían a los hechos sometidos a prueba.

Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. (ver trabajo completo “La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana”, publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, LexisNexis, enero/2007).

Dice Hernando Devis Echandía en “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo 2, que la voz latina “indicium” es una derivación de “indicere”, que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio en virtud de la relación lógica que exista entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con esto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos.

En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo.Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio.

En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601).

Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales “para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en “Barbe José María c/ Metrovías SA”, sent. 36.961 del 17-09-03; “Rybar, Héctor Hugo c/ Banco de la Nación Argentina” , sent. 40.175 del 08-06-07; S.D. 40.251 del 5 de julio de 2007).

En el presente caso, la dificultad del tema en estudio hace que la demandada estuviera en mejor posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios.

Ella misma es quien debió demostrar que el despido de la actora, no obedeció a su actividad sindical y no lo ha hecho. Es más, en el propio telegrama disolutorio indicó que la despedía por insultos a la persona de Walter O. González y contra Flavio Bianchi, cuestión no acreditada.

Y bien, a mi juicio existen en autos indicios de que la actora ha sido despedida en virtud de la actividad “gremial” que venía desempeñando.

Así, los testigos Marino (fs.84/86), Sliarow (fs. 87/89), Pacheco (fs. 91/92), Cabaña (fs. 96/98) y Cáceres (fs.100/102) han sido concordantes y han dado suficiente razón de sus dichos al referir sobre el conflicto habido, negociaciones y la participación gremial activa de la actora.

El primero refirió: “. Que a la actora la despidieron, que lo sabe porque yo vi el telegrama de despido que constaba disturbios en la vía pública e injurias hacia directivos de fundación Preventae. Que fundación científica no dieron el motivo al menos a nosotros, sino que dijeron que no iban a administrar más el sanatorio La Florida, dejando al personal con importantísimas deudas salariales, que aproximadamente seis meses de sueldo y según se diferente personal dos , tres y hasta cuatro aguinaldos adeudados, más una deuda que se le llamaba deuda historia que consistía en haberes mal liquidados para algunos desde el año 2010, que la actora ésta dentro de las personas que tenían ésta de situación, que lo sabe porque se confeccionó un listado con la deuda de cada uno de los empleados, que el dicente vio este listado. Que ante esta situación decidimos, hacer una permanencia en el edificio de Sanatorio La florida, que esto fue a partir del 13 de diciembre del 2012, que nos organizamos, con actora no estaba en esta comisión brindaba apoyo activo siendo vocera de la comisión ante el personal de diferentes sectores principalmente del sector quirófano y participando de todas las asambleas , debates, y marchas que se realizaban.,.Que la demandada se encarga de administrar manifestado por el Dr. Walter Gonzalez, que se haría cargo de la institución con todo el personal existente respetando antigüedad, aportes, puesto de trabajo, y horarios de trabajo, esto se labró un acta acuerdo que firmaron ambas partes , la fundación demandada y el comisión interna y después comenzaron los despidos.Que la permanencia en el sanatorio manifestada anteriormente fue de 69 días, del 13 de diciembre del 2012, al 19 de febrero del 2013, el dicente manifiesta que entre la actora y la demandada hubo momento de dialogo fluido y también hubo alejamientos, que se resume en diálogos de que a veces se distanciaban por la terquedad de la demandada que insistía en no reconocer varios puntos de los solicitados, que lo sabe porque estuve presente en el 95% o tal vez más de todas la reuniones que se efectuaron.”.

Luego Skliarow dice: “. Que la actora trabajó hasta abril del 2013, que lo sabe porque nos echaron juntas, Que supuestamente es lo que dice el telegrama que a la actora la despiden por injurias, e insultos a Walter González y Bianchi, que estas personas eran el director médico que asumió el cargo cuando quedamos acéfalos, que esta situación fue por la ultima marcha que hicimos en la puerta del sanatorio y el circulo médico de Vicente López para reclamar por el despido de nuestro delegado Fabián Cáceres, que era un reclamo en la puerta del sanatorio que no fue nada lo que sucedió entre la actora y González y Bianchi que estábamos todos, que de hecho nunca bajaron a hablar con nosotros nos miraban del tercer piso .”.

A su turno Pacheco: “. Que nosotros estuvimos cuando se inició el conflicto con el sanatorio que esto fue el 13 de diciembre del 2012, que en ese tiempo estuvo el director médico Carlos Mendoza y ya veníamos con seis meses con atraso de sueldo y aguinaldo en algunos casos tres aguinaldos, que la actora estaba entre estas personas, y después de tanta espera seis meses, ya fue tanto tiempo, el Dr. Mendoza hizo una asamblea y le pedimos que nos dijera como estaba la situación realmente que ya era bastante tiempo que estábamos esperando el sueldo, él decidió evacuar los paciente pero igualmente no había muchos y ahí el Dr.Mendoza se retiró. Que los que estábamos en esta situación éramos 152 compañeros. Que nosotros decidimostema de esperar que alguien viniese pero no venía nadie después no recuerdo cuanto tiempo pasó que vino el Sr Bianchi, que supuestamente lo había mandado el circulo médico para que se hiciera cargo del sanatorio, después hicimos asambleas, y ellos no querían hacerse cargo de la deuda y nosotros le pedimos queríamos conservar el puesto de trabajo. Que ellos no querían reconocer que decían que ellos no tenían nada que ver con la deuda que dejó Mendoza, que estos negocios, iban y venían proponían una cosa y nosotros no estábamos de acuerdo, que después apareció el Dr. Walter González y después el 19 de febrero de 2013 se llegó a un acuerdo , acuerdo que nunca se cumplió porque no nos pagaron nada, y habían quedado en pagar en cuotas la deuda que restaba y no se pagó nunca. Que las cuotas se debían pagar si mal no recuerdo la primer cuota se debía pagar en junio de 2013. Que había delegados como al principio éramos 152 ellos mismos empezaron a delegar y habían tres o cuatro personas que los acompañaban, que una de ellas era la actora, que la actora estaba que los delegados la habían asignado a ella para que nos comunicara lo que se hablaba en la asamblea, porque nos teníamos que organizar que todos no podíamos estar juntos todo el tiempo.”

Luego Cabaña dijo:”. la actora trabajó hasta marzo, abril de 2013 que la despidieron, que tuvimos un conflicto ahí en la demandada, y nos manifestamos y despidieron a un grupito del sector de ella, nosotros reclamamos por un compañero que había sido despedido, que en esta manifestación éramos bastantes éramos unas 50 personas que yo estaba en esta manifestación, y la actora también estaba, que despidieron a un grupito, que según ellos lo despidieron por ser vocera a la actora, por ser vocera de los delegados, eso pienso, que al que habían despedido era al delegado Cáceres Fabián. Que la dicente manifiesta que sabe que a la actora la despidieron por ser vocera de los delegados porque después tuvimos una reunión y lo comentaron, de quienes habían sido despedidas y que habían dicho que era por insultar a alguien, a los directivos se supone de la fundación, que ellos dicen pero nosotros estamos reclamando no estábamos insultando. Que la dicente no vio el telegrama de despido de la actora. Que ese día estábamos afuera manifestando por la reincorporación y porque ellos habían hecho que fundación Preventae nos prometen que seguimos con el mismo trabajo, con antigüedad, el puesto de trabajo y que seguimos siendo empleados de la demandada, se hacen cargo de la deuda que teníamos cosa que no cumplieron nada que reclamamos todo pero más que nada el despido de Fabián.”.a la actora la despiden poco tiempo después.Que cuando me despiden a mí se hace una marcha al Circulo médico y a Preventae pidiendo mi reincorporación y la empresa tomó como que la gente que se acercó pidiendo la reincorporación venía a provocar e insultar y no a pedir la reincorporación legal que me correspondía, entre muchos otros estaba los miembros de la comisión interna que éramos siete personas, más todo el resto de los compañeros de trabajo con los activismo entre ellas la actora, que la empresa señala y les saca fotos a la comisión interna y al activismo presente que a posterior termina despidiendo, que el dicente estaba en la marcha, y la actora también era parte del activismo. Que la empresa sacaba fotos desde arriba, gravaba todo lo que se decía ahí, y la gente que tenía seguridad en la puerta que eran todos matones nos decían que no insultemos, que no faltaran el respeto, cuando en ningún momento se le faltó el respeto a nadie. Que dentro del sanatorio la actora formaba parte de las reuniones que hacia la comisión tomando parte de las decisiones proponiendo ideas para llevar adelante y siendo vocera de las actividades de la comisión dentro del quirófano y primer piso. Y fuera de la comisión, fuera de las puertas del sanatorio era una vivaz activista para cobrar nuestros sueldos que nos debían.”.

No paso por alto que dichos testigos fueron impugnados a fs. 103, por tener juicio pendiente con la demandada, más entiendo que ello no implica que los mismos resultan inválidos, sino simplemente que sus testimonios deben ser merituados con mayor estrictez.

Así pues, otorgo a las declaraciones analizadas plena eficacia probatoria analizadas en conjunto, sin asignar valor a párrafos aislados atento revelar concordancia y objetividad (art. 386 C.P.C.C.N. y art.90 de la L.O.).

Y lo sostengo porque si bien los testimonios han sido impugnados por la parte demandada solamente por tener juicio pendiente, no logra en modo alguno demostrar que hayan faltado a la verdad o no hayan presenciado los hechos que relatan.

Digo que no fue acreditada la causal rescisoria invocada por la demandada, por las siguientes consideraciones:

La accionada a fin de acreditar su postura, impulsa las declaraciones de Bianchi (fs. 93/94) y Conte (fs. 99).

El testigo Bianchi (fs. 93/94)-propuesto por la propia demandada- y receptor de los supuestos insultos de la actor a refirió: “.Que la actora formó parte de de percusión y alta voces y en esa manifestación parte de las consignas fueron insultos directos hacia mi persona y hacia el presidente de la fundación que es el Dr. Walter González, que los insultos fueron hacia los dos y eso motivó el despido.,. Que en esta manifestaciones eran aproximadamente no las conté unas 30 o 40 personas, que estaba la actora. Que lo que a mí me gritaron sos la misma mierda de siempre y otros que ya no recuerdo si que fueron insultos directos hacia mí, y los insultos vinieron de todo el grupo en forma de canticos.”.

Ahora bien, se debe ser cuidadoso en la valoración de sus dichos, ya que no sólo se trata de un directivo de la clínica -obviamente ubicado en una relación asimétrica-, sino que, además lo tiene como destinatario directo de los supuestos insultos que le habría proferido la trabajadora.

Es más no surge de la declaración, la individualización directa a la actora, sino que, señala al grupo de 30 o 40 personas y es la propia demandada quien refiere que, la actora y a sra. Skliarow, fueron las únicas personas despedidas por dichos agravios (ver fs. 132 vta.). Por otra parte llama la atención que un hecho ocurrido en la vía pública, sin ocultamiento, y habiendo tomado estado público, se pretenda acreditar el hecho con la única declaración de Bianchi.Digo ello por cuanto el testigo Conte (fs. 99), no estuvo presente el día de los supuestos acontecimientos y sólo refiere conocer los hechos por dichos de terceros. Por lo cual carece de valor, ya que, los supuestos hechos imputados a la actora, no fueron registrados bajo la órbita de ninguno de sus sentidos.

Dicho de otro modo, en el subjúdice no se generan dudas, a mi juicio, el único testimonio aportado aparece como visiblemente insuficiente por su carencia de valor convictivo para acreditar el hecho que estaba a cargo demostrar por la demandada.

Por último deseo destacar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo (de discriminación) la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de

Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo” del 15/11/2011).

Concluyo, la demandada no logró demostrar que no discriminó a la actora, por lo que el despido resulta nulo.

III- Claro está que cuando se trata de despido discriminatorio, tal como se acredito en la presente contienda, por la gravedad e ilicitud del hecho, la ley 23.592 sí ha previsto la reparación “in natura”, al ordenar volver las cosas al estado anterior, lo que indica, sin dudas, la reposición en el cargo para la trabajadora, con más la reparación pecuniaria del daño material y moral.

En efecto, tal como lo establece el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, el Convenio de la O.I.T.N° 98 del año 1949, ratificado por nuestro país en 1956, detenta jerarquía superior a la ley, en cuanto establece la protección a “todo trabajador”, sea o no representante sindical, contra todo acto discriminatorio tendiente a limitar la libertad sindical relacionado con su función o frente a un despido derivado de su actividad sindical.

Por lo tanto al estar vedado el acto discriminatorio por el art. 16 de la C.N. y el art.1 de la ley 23.592, corresponde concluir que el despido dispuesto respecto de la actora fue nulo y su nulidad provoca volver al estado anterior al pretendido acto extintivo, lo que genera el derecho de la trabajadora a percibir el pago de los salarios caídos desde la fecha del acto nulo hasta el momento de la efectiva reinstalación de la actora en sus habituales tareas y en idénticas condiciones.

Todo ello bajo apercibimiento de aplicar astreintes, las cuales serán calculadas, a partir de del quinto de notificada la presente resolución. Teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, considero que las mismas deben ser fijadas en $ 500 por cada día de demora, los cuales deben ser contabilizados en forma corrida.

Los salarios serán calculados, cuando quede firme el presente pronunciamiento y en la etapa procesal determinada por el art. 132 de la L.O., tomando como base la suma de $ 7.500, desde abril de 2.013 y hasta su efectiva reincorporación.

Suma que devengara intereses según lo resuelto, con fecha 21-05-2014, por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que integro, por mayoría el nuevo criterio en cuanto a la tasa de interés a aplicar (tasas nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses) -Acta 2601-; ha de tener favorable acogida ya que, no acredita a lo largo del proceso el incremento de los salarios tal como lo indica.

IV- Consecuencia de lo antes expuesto es que según el art.1 de la ley antidiscriminación corresponde asignarle a la trabajadora una indemnización en concepto de daño moral, que tiene como fundamento el acto discriminatorio e ilícito en los términos del arts. 1078 y 1109 C.C.

Tengo dicho que: “.en primer lugar cabe recordar que la indemnización civil por daño moral sólo cabe en supuestos especiales. . desde el punto de vista extracontractual del empleador, es decir si el despido va acompañado de una conducta adicional ilícita que resulte civilmente resarcible, aún en ausencia de vínculo laboral (en igual sentido “Zarza, Mario Rubén c/ Línea 17 S.A. y otro s/ despido”, sent. 30.767 del 19/5/98, entre muchos otros). Además, debe causar en el trabajador un grave menoscabo en sus sentimientos o buen nombre.

Deseo dejar sentado que el legislador civil se ha ocupado del daño moral en dos andariveles que lo ubican en los dos ámbitos de responsabilidad que Vélez Sársfield delimito en su Código.

Cuando se hace referencia a un hecho de responsabilidad extracontractual, rige el art. 1078 del C.C. que resulta de aplicación insoslayable para los jueces. A diferencia de ello, el art. 502 del mismo cuerpo legal que aprehende la posibilidad de existencia de daño moral por incumplimiento s contractuales, resulta de aplicación discrecional y sujeta a prueba. Por ello el artículo reza: “Los jueces podrán.” (esta Sala VII, “Rossi de Gásperis, Mabel c/ Piero de Neil, Herminia M. Y otro s/ daños y perjuicios”, sent. 37.171 del 28/11/03 y también: esta Sala, S.D. Nro. 37.609, del 8 de junio de 2004, “Masi, Roberto Julián c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ despido”).

Por los argumentos expuestos la reparación por daño moral será de $ 80.000, a valores actuales (art. 1078 C.C.y ley 23.592).

V- Lo expuesto en los considerandos precedentes, torna de tratamiento abstracto los agravios de la demandada referidos a que, el “a-quo”, consideró al despido dispuesto por la empleadora como acto ilegitimo y arbitrario , monto de condena y la aplicación de intereses dispuestos.

VI- La solución que dejo propuesta impone efectuar un pronunciamiento originario en materia de costas y honorarios que torna abstracto los recursos incoados al respecto (art. 279 CPCCN). propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

Los honorarios de las representaciones letradas de la actora y los de la demandada los estimo por la totalidad de los trabajos efectuados en autos en la suma de ($.) y ($.), respectivamente (art. 14 de la ley 21.839).

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR HECTOR CESAR GUISADO: No vota (art.125 L.O.).

Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar el fallo y hacer lugar a la demanda en cuanto declarar la nulidad del despido dispuesto con la consecuente condena a Fundación Preventae para el Estudio e Investigación del Cáncer Temprano del Aparato Digestivo a reinstalar en su puesto habitual de trabajo a Pertica Laura Verónica, en las mismas condiciones que existía antes del despido declarado nulo, todo ello bajo apercibimiento de astreintes, tal como se establece en el respectivo considerando. 2) Condenar a la demandada a pagar a Pertica Laura Verónica, la suma de $ 80.000 (ochenta mil pesos), en concepto de daño moral.

3) Condenar el pago de los salarios caídos desde los despido nulificados hasta el momento de la efectiva reincorporación. 4) Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida. 5) Regular los honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada por la totalidad de los trabajos efectuados en autos en la suma de ($.) y ($.), respectivamente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fuente: Ed. Microjuris.com Argentina